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CHARLES GIJSBERS

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systématique22. Pareillement, la logique binaire et mécanique avec laquelle
le droit des biens résout les conflits de propriété ne correspond pas aux
impératifs de réalisation des garanties réelles, dominés par un esprit de
classement et par des mécanismes protecteurs des tiers qui font cruellement
défaut à la propriété-sûreté (par exemple, la purge23).
La loi et la jurisprudence en prennent d'ailleurs progressivement
conscience, n'hésitant plus, sur le modèle de législations étrangères, à
neutraliser un nombre croissant de règles de la propriété au profit du régime
des sûretés réelles. Que l'on songe, entre autres exemples, à l'éviction du
régime fiscal de la propriété24, à l'extinction sans formalité de la cession
« Dailly » en cas de paiement de l'obligation garantie25, à la paralysie de la
fiducie sans dépossession après le jugement d'ouverture d'une procédure
de sauvegarde ou de redressement26, à la soumission de la fiducie-sûreté de
droit commun aux nullités de droit de la période suspecte27, à l'adoption
prétorienne d'un numerus clausus des propriétés-sûretés28, à l'exigence
légale systématique d'un écrit29, à la création récente d'une faculté de
22. V. spéc., en ce sens, Ch. Mouly, « La publicité des sûretés réelles mobilières »,
European Review of Private Law, 1998-6, p. 51 et s. (publication posthume), spéc. no 43,
p. 67.
23. V., relevant cette infirmité de la fiducie immobilière par rapport à l'hypothèque :
E. Fremaux, « Les modes actuels d'affectation d'un immeuble en garantie », Dr. et pat.,
mars 2003, no 113, p. 76 et s., in fine.
24. Ainsi, les ventes avec réserve de propriété sont-elles immédiatement taxées comme de
véritables mutations : l'aliénateur est tenu de la plus-value et l'acquéreur est immédiatement
assujetti au droit de mutation ou d'enregistrement et peut, en outre, amortir immédiatement
le bien lorsqu'il s'agit d'une immobilisation. Inversement en cas d'aliénation fiduciaire, le
droit de mutation ou d'enregistrement n'est pas dû par le créancier acquéreur, pas plus
qu'une quelconque taxation de la plus-value, ni perception de la TVA : le principe est
celui de la neutralité fiscale de l'opération et donc la négation d'un quelconque transfert
de richesse d'un patrimoine à l'autre, dans l'attente du dénouement définitif de l'opération. V. G. Blanluet, Essai sur la notion de propriété économique en droit privé français.
Recherches au confluent du droit fiscal et du droit civil, préf. P. Catala et M. Cozian,
LGDJ, Bibliothèque de droit privé, t. CCCXIII, 1999.
25. Cass. 1re civ., 19 sept. 2007, Bull. civ. I, no 27 qui casse l'arrêt d'une cour d'appel
pour n'avoir pas « recherché si la cession avait été effectuée à titre d'escompte ou à titre de
garantie, alors que c'est seulement dans ce dernier cas que le cédant d'origine peut retrouver
la propriété de la créance cédée sans formalité particulière, dans la mesure où la garantie
prend fin lorsque son bénéficiaire n'a plus de créance à faire valoir ou lorsqu'il y renonce ».
26. C. com., art. L. 622-23-1.
27. C. com., art. L. 632- 1, I, 9o et 10o.
28. Cass. com., 19 déc. 2006, Bull. civ. IV, no 250 : « en dehors des cas prévus par la loi,
l'acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses
droits sur des créances, constitue un nantissement de créance ».
29. Cette exigence touche en effet la cession Dailly (C. mon. fin., art. L. 313-23), la clause
de réserve de propriété (C. civ., art. 2368), le crédit-bail (C. mon. fin., art. L. 313-9, al. 2)
ou encore la fiducie-sûreté de droit commun (C. civ., art. 2018, 2372-2 et 2488-2). Dans
toutes ces hypothèses, et comme en matière de sûretés traditionnelles, cet écrit devra, au



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