Grands Colloques - L'avenir du droit des biens - 43

NICOLAS DISSAUX

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Efficacité maximale ! Cela étant, que constate-t-on aujourd'hui ? D'abord,
que le droit de gage général suffit à expliquer cette efficacité et que la notion
de patrimoine n'ajoute rien à cet égard. Ensuite et surtout, que cette notion
de patrimoine se trouve aujourd'hui précisément utilisée par le législateur
pour tourner le dos au principe d'unité du patrimoine tout en continuant à
poursuivre cette quête d'efficacité. Or c'est là que l'on peut se demander si
la quête n'est pas illusoire. Deux exemples viennent évidemment à l'esprit :
la fiducie d'une part (1) ; l'EIRL d'autre part (2).

1. La fiducie
Courtoisie oblige, je ne vais pas appuyer sur la fiducie puisqu'elle bouleverse surtout la propriété et qu'il ne s'agit pas d'empiéter sur l'intervention
de M. Chauviré. Mais un mot tout de même. Car la consécration de la
fiducie porte un coup de grâce à la théorie classique du patrimoine. Alors
certes, l'atteinte à l'unité du patrimoine concerne surtout le constituant.
M. Grimaldi l'a montré : la propriété fiduciaire n'enrichit pas le fiduciaire
qui n'est riche que de pouvoirs sur les biens transmis28. Mais enfin, il y a
bien création d'un patrimoine d'affectation que les créanciers du constituant ne peuvent en principe atteindre et que le fiduciaire doit aussi tenir
séparé de son propre patrimoine. C'est la définition de l'opération que
nous donne l'article 2011 du Code civil29 : « La fiducie est l'opération par
laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou
des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou
futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs
bénéficiaires ». Et le but était bien de favoriser, outre l'attractivité du droit
français, l'activité économique. C'est très clair pour la fiducie gestion, dont
le rapport de M. Henri de Richemont montre bien les utilités : le fiduciaire
a nécessairement de plus larges pouvoirs qu'un mandataire ; le fiduciaire
28. M. Grimaldi, « L'introduction de la fiducie en droit français », in Le fabuleux destin
de la théorie de l'unicité du patrimoine, Revue de droit de l'association Capitant, p. 117
et s., spéc. p. 130-131 : « Si, en effet, l'unicité du patrimoine signifie que l'on répond de ses
dettes sur tous ses biens, ce ne peut être, pour des raisons de bon sens, que sur des biens
dont on est riche. Or, ce n'est pas le fiduciaire, mais le constituant (ou le bénéficiaire) qui est
riche des biens mis en fiducie. Pour le fiduciaire, la fiducie ne déroge donc qu'en apparence
à l'unicité de son patrimoine. Pour le constituant, en revanche, elle est un clair moyen de
placer certains de ses biens hors d'atteinte de ses créanciers: de mettre les biens qu'il apporte
à la fiducie à l'abri de ses créanciers personnels, et de mettre ses biens personnels à l'abri
des créanciers de la fiducie dont il peut être le bénéficiaire ».
29. V. aussi la conséquence qu'en tire l'article 2025 du Code civil : en principe, les biens
faisant l'objet de la saisie ne sont le gage que des créanciers de la fiducie, ceux dont la créance
est née de la conservation ou de la gestion desdits biens.
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