Hors collection - 1975-2015 - De quelques aspects contemporains de la sous-traitance - 13

LA PORTÉE DE LA LIBERTÉ CONTRACTUELLE

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auraient pour effet de faire échec » aux dispositions relatives à cette caution
laquelle est édictée « à peine de nullité »3.
De même, dans un arrêt du 9 juillet 2003, la Cour de cassation a clairement
qualifié l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 de disposition d'ordre
public en précisant que le sous-traitant ne peut renoncer à ses dispositions4.
Plus récemment, la Cour de cassation a été saisie d'une demande de
renvoi d'une question prioritaire de constitutionnalité concernant les
dispositions de cet article. Elle a souligné, pour dire qu'il n'y a pas lieu
à renvoi, que « la disposition prévoyant la fourniture d'une caution par
l'entrepreneur principal trouve sa justification dans l'intérêt général de
protection du sous-traitant »5.
En affirmant le caractère d'ordre public les articles 12 et 14 de la loi du
31 décembre 1975, la loi et la jurisprudence amènent incidemment à s'arrêter
sur la clause dite « if and when », notamment utilisée dans les contrats de
sous-traitance internationaux. En vertu de cette clause, les parties au contrat
de sous-traitance prévoient expressément que les paiements dus par l'entrepreneur principal sont subordonnés à l'encaissement effectif des paiements
dus à ce dernier par le maître de l'ouvrage.
Cette clause est bien évidemment défavorable au sous-traitant,
notamment en ce qu'elle a pour conséquence de faire supporter par ce
dernier, aux côtés de l'entrepreneur principal, les inconvénients et risques
inhérents aux retards de paiement du maître de l'ouvrage et à l'insolvabilité
de celui-ci. Elle constitue dès lors une dérogation au principe découlant de
la loi du 31 décembre 1975 selon lequel l'entrepreneur principal est tenu
de payer son sous-traitant alors même que lui-même n'aurait pas été payé
par le maître de l'ouvrage.
Certains auteurs considèrent que cette clause devrait être d'interprétation stricte6. En réalité, la validité d'une telle clause, sous l'empire de la
loi du 31 décembre 1975, est problématique. Il en est de même sur le plan
international, chaque fois qu'il s'agit d'un chantier situé en France, compte
tenu de la jurisprudence récente qui a érigé les dispositions protectrices de
la loi du 31 décembre 1975 en loi de police.
3. Cass. 3e civ., 18 déc. 2002, n° 00-12511, Bull. civ. III, n° 267, D. 2003, p. 1158, note
J.-E. Caro et B. Sablier. Il est toutefois souligné à cet égard que la fourniture de cautionnement est très peu respectée en pratique, que le sous-traitant n'a intérêt à soulever la
nullité ni avant d'avoir effectué les travaux ni après les avoir effectués et que les rares cas
où l'obligation de fournir caution est invoquée sont ceux où le sous-traitant, une fois les
travaux achevés, tente de remettre en cause le prix fixé ou les modalités de paiement.
4. Cass. 3e civ. 9 juill. 2003, n° 02-10644.
5. Cass. 3e civ., 10 juin 2014, n° 14-40020, Bull. civ. III, n° 79.
6. A. Bénabent, Juris-Classeur Contrats - Distribution, V° Sous-traitance des marchés
des personnes privées, n° 82.
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