Hors collection - 1975-2015 - De quelques aspects contemporains de la sous-traitance - 58

L'ENVIRONNEMENT

A. Les pratiques d'exploitation du marché et des clients
Ces pratiques concernent des cas dans lesquelles le donneur d'ordre et
le sous-traitant acceptent de ne pas se faire concurrence et se partagent les
clients, ou s'entendent sur les prix.
Elles apparaissent généralement à l'occasion d'appels d'offres publiés par
des clients importants. La plupart des précédents mentionnés concernent
ainsi des marchés publics. Toutefois, il n'existe pas en droit de la concurrence de qualification particulière pour les ententes sur les marchés publics.
Ces cas sont simplement traités la plupart du temps avec plus de sévérité
s'agissant des sanctions, puisqu'il s'agit d'argent public. Renvoyons à ce
sujet à une décision n° 11-D-13 du 5 octobre 2011 de l'Autorité de la
concurrence, qui concerne le secteur de l'électrification rurale. Certains
griefs concernaient des marchés d'EDF qui n'étaient pas soumis au Code
des marchés publics. Le traitement a été le même.
Dans ce contexte, on ne peut pas vraiment parler d'un corps de règles
applicable à la sous-traitance, mais plutôt d'une sorte de liste de choses à
ne pas faire qui peuvent être regroupées autour d'un impératif général : il
ne faut pas tromper le donneur d'ordre sur la réalité de la concurrence.
Tout d'abord, la sous-traitance occulte, au-delà de ses conséquences
en droit des marchés publics, constitue bien évidemment une pratique
anticoncurrentielle. Si vous avez un sous-traitant occulte, cela signifie la
plupart du temps que celui-ci a fait semblant d'être concurrent avec vous
lors de la procédure de passation des marchés. Une décision ancienne du
Conseil de la concurrence, n° 95-D-76 du 29 novembre 1995, a sanctionné
des entreprises qui avaient prévu une répartition des travaux entre elles,
mais n'ont pas prévenu le maître d'ouvrage au moment du dépôt des offres.
Et même si le maître de l'ouvrage a approuvé le contrat de sous-traitance
par la suite, il a effectivement été trompé sur l'intensité de la concurrence
au moment du dépôt des offres.
Ensuite, lorsque des entreprises s'engagent dans des pourparlers en vue
d'une sous-traitance, elles doivent faire très attention si ces négociations
n'aboutissent pas. Ainsi, le Conseil de la concurrence, dans sa décision
n° 05-D-17 relative à des marchés de travaux et voirie en Côte-d'Or, a
indiqué qu'un projet de sous-traitance non abouti, qui a donné lieu à des
échanges d'informations entre des entreprises, fausse irrémédiablement la
concurrence. Par conséquent, les entreprises concernées n'avaient pas le
droit de soumissionner séparément par la suite.
En revanche, dans une décision précédente, n° 01-D-64 du 10 octobre 2001,
le Conseil de la concurrence a indiqué que, en cas de rupture des négociations, les entreprises peuvent soumissionner individuellement. Mais pour

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