Contextes - Le formalisme - 109

LE RENOUVELLEMENT DU FORMALISME

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Si le consensualisme demeure le principe en droit commun du contrat,
ainsi qu'il a été précisé, il est dès lors possible de s'interroger sur l'idée
même d'un renouvellement du formalisme induit par la réforme, en ce
domaine12. Les interrogations s'amplifient lorsque les objectifs de celleci sont rappelés. En effet, l'un des buts poursuivis par l'ordonnance du
10 février 2016 est, ainsi que l'évoque le rapport remis au Président de la
République13, « de renforcer l'attractivité du droit français au plan politique,
culturel et économique ». Cette attractivité est notamment recherchée par
le biais d'un « assouplissement des formalités »14. Au demeurant, la multiplication des échanges, qui n'est plus à rappeler dans le contexte actuel de
mondialisation, ainsi que le besoin de célérité et de souplesse consubstantiel
à cet accroissement, avaient déjà conduit le prêteur romain à prendre une
certaine distance avec les formules15. Partant, formalisme et attractivité du
droit français apparaissent, de prime abord, antagonistes.
Toutefois, et au-delà de la modernisation de règles existantes relatives au
formalisme, soit direct soit indirect, tel que défini au sens classique, émerge
un nouveau formalisme. Ce nouveau formalisme prend une place non négligeable en matière d'inexécution contractuelle, conduisant paradoxalement
à une extension du formalisme dans ce domaine. Cet accroissement des
formalités s'explique par un renouvellement des sources du droit commun
du contrat. La prévalence des mécanismes unilatéraux mène à la création
d'un formalisme qui tend à l'information des souhaits et de la sanction
privilégiée par le créancier, mais offre aussi, dans une certaine mesure, une
protection contre les dérives de l'unilatéralisme16.

12. Ord. n° 2016-131 du 10 février 2016 précitée.
13. Rapport remis au Président de la République, JO 11 février 2016.
14. Le rapport remis au Président de la République indique même que « l'ordonnance
simplifie en outre d'autres dispositifs pour en favoriser l'utilisation (en assouplissant notamment) les formalités nécessaires à l'opposabilité de la cession de créance ».
15. De manière plus générale, pour les avantages et les inconvénients du formalisme, et
l'accroissement contemporain du formalisme, voir not. : von Jhéring R., L'esprit du droit
romain, 1889, Paris, Marescq A., trad. Meulenaere O., p. 189 ; Flour J., « Quelques
remarques sur l'évolution du formalisme », Le droit privé français au milieu du xxe siècle.
Études offertes à Georges Ripert, t. I, 1950, Paris, LGDJ, p. 93 ; Piedelièvre A., Les
transformations du formalisme dans les obligations civiles, thèse, 1959, Paris ; Mestre J.,
« L'approche par le juge du formalisme légal », RTD civ. 1988, p. 329 ; Lagarde X.,
« Observations critiques sur la reconnaissance du formalisme », JCP G 1999, I, 170 ; Le
formalisme. Journée Jacques Flour, Travaux de l'association H. Capitant, Defrénois 2000,
p. 866 et s. ; Randoux N., « Réflexions actuelles sur le formalisme », JCP N 2012, 1350 ;
Randoux N., « Les dernières vies du formalisme », RRJ 2012, 3 p. 1293.
16. Sur l'unilatéralisme en droit des contrats, voir not. : Jamin C. et Mazeaud D. (dir.),
L'unilatéralisme et le droit des contrats, 1999, Paris, Economica ; Encinas de Munagorri R.,
L'acte unilatéral dans les rapports contractuels, 1996, Paris, LGDJ ; Demogue R., « Des
modifications au contrat par volonté unilatérale », RTD civ. 1907, p. 246.
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