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REGARDS CROISÉS SUR LE FORMALISME

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du créancier15. On retrouve là quelque part, la même considération que
celle qui avait conduit le législateur français à assouplir, dans un premier
temps, le formalisme du gage, contrat réel avant de consacrer la solennité
dès lors qu'il pouvait être sans dépossession du constituant. Il est à noter
que le législateur français, en 2006, n'a pas jugé bon de distinguer le gage
avec ou sans dépossession, mais a consacré la solennité dans tous les cas.
La force du formalisme apparaît lorsque l'on envisage la question de
la sanction de l'absence d'écrit. Celle-ci n'est pas précisée par le Code. Il
est permis d'hésiter entre la nullité et l'inexistence de la garantie. Dans la
mesure où en l'absence d'écrit le gage n'est pas « parfait », il est préférable
de considérer que le gage est inexistant16.
Une question reste en suspens. Le caractère solennel est-il transposable
au gage commercial ? Ou cette protection n'a-t-elle lieu qu'au profit des
personnes ne constituant pas un gage dans le cadre de leur profession.
La question a été débattue puisque certes, selon l'article 2336, le gage est
un contrat solennel. Cependant l'article L. 521-1, alinéa 1er, du Code de
commerce prévoit - toujours - de son côté que « le gage constitué soit
par un commerçant, soit par un individu non commerçant, pour un acte
de commerce, se constate à l'égard des tiers, comme à l'égard des parties
contractantes, conformément aux dispositions de l'article L. 110-3 ».
Confrontée à cette question, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 17 février 201517, refusé de soumettre ce gage
commercial à l'article 2336 du Code civil. Pour justifier cette exclusion,
elle a jugé que l'article L. 521-1, alinéa 1er du Code de commerce n'a pas été
modifié par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, permettant ainsi de
constater par tous moyens le gage commercial. La Cour de cassation résiste
aux sirènes du formalisme et restaure ainsi l'intérêt de recourir au gage
commercial18. Le gage commercial serait ni réel ni solennel. On pourrait
s'en féliciter. Pourtant, cette distorsion de régime nuit incontestablement à
la cohérence de la matière, dont on sait qu'elle est gage de sécurité juridique.
On le voit, la solennité gagne aujourd'hui du terrain. On peut aisément
l'admettre pour les raisons évoquées précédemment... à condition que cette
solennité ne soit pas dévoyée.
15. Art. 6-4 : « La convention constitutive de sûreté peut être verbale si le créancier garanti
est en possession du bien grevé ».
16. Crocq P. et Aynès L., Droit des sûretés, op. cit., n° 506, contra Picod Y. lequel
considère que la nullité est plus appropriée pour sanctionner l'absence d'écrit. Picod Y.,
Droit des sûretés, 3e éd., 2016, Paris, PUF, n° 199.
17. Cass. com, 17 févr. 2015, n° 13-27.080, Société Francis Villa c/Société Groupe Lactalis,
Borga N., D. 2015, n° 13.
18. Raoul-Cormeil G., « Le gage commercial est encore un contrat consensuel », Lettre
d'actualité des procédures collectives civiles et commerciales, avril 2015, n° 7, alerte 96.



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