Contextes - Le formalisme - 132

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LES CONTRATS

III - LE FORMALISME DÉVOYÉ :
LE FORMALISME VALIDANT INFORMATIF
On peut être plus circonspect face au mouvement qui consiste à faire
indirectement de certaines sûretés, et notamment le cautionnement, un
contrat solennel. Car parfois le législateur transforme un contrat consensuel
en un contrat solennel par le biais de certaines mentions exigées à peine
de nullité. Cette tentation a été illustrée de manière quasi caricaturale en
droit du cautionnement.
On se souviendra que très tôt, le législateur a eu l'idée, pour se donner
bonne conscience, d'imposer sous peine de nullité la présence d'une
mention manuscrite dans l'acte de cautionnement, destinée à faire prendre
conscience par la caution de l'étendue de son engagement. Il l'a d'abord fait
à l'ancien article L. 313-7 du Code de la consommation, devenu aujourd'hui
l'article L. 314-15. Cette démarche était parfaitement légitime puisqu'il
s'agissait de faire bénéficier la caution du même niveau de protection que
celui accordé à l'emprunteur consommateur. C'est la même démarche et les
mêmes justifications qui ont conduit le législateur à imposer à la caution,
qui s'engage à garantir le paiement des loyers dus au titre d'un bail d'habitation soumis aux dispositions de la loi du 6 juillet 1989, de respecter un
formalisme protecteur bien que contraignant19.
On le constate, le droit contemporain du cautionnement, tel que souhaité
par le législateur et interprété par la Cour de cassation, tend à prévenir
l'endettement excessif qui résulte de l'opération de crédit par signature
que constitue le cautionnement. Le formalisme imposé par le Code de la
consommation a ainsi théoriquement et légitimement vocation à satisfaire
à cet objectif de protection du consentement de la caution.
Une telle volonté de protection est parfaitement justifiée et ne saurait
être contestée, du moins lorsque cette protection reste cantonnée dans ces
domaines sensibles. Force est néanmoins de constater que cette protection
a été dévoyée avec la loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique,
dite « loi Dutreil », qui avait introduit dans le Code de la consommation
les tristement célèbres articles L. 341-1 et suivants, et notamment les
articles L. 341-2 et L. 341-3 qui imposaient à peine de nullité, une mention
19. L. n° 89-462 du 6 juillet 1989, art. 22-1 : « La personne qui se porte caution fait précéder
sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa
révision tels qu'ils figurent au contrat de location, de la mention manuscrite exprimant
de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue
de l'obligation qu'elle contracte et de la reproduction manuscrite de l'alinéa précédent.
Le bailleur remet à la caution un exemplaire du contrat de location. Ces formalités sont
prescrites à peine de nullité du cautionnement. »

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