Contextes - Le formalisme - 133

REGARDS CROISÉS SUR LE FORMALISME

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manuscrite à la fois pour la constitution du cautionnement et pour la stipulation de solidarité20. Soucieux de complexifier un peu plus la question, le
législateur a décidé dans le cadre de la recodification du Code de la consommation de scinder en deux ces articles, le principe de la mention étant prévu
désormais aux articles L. 331-1 et L. 331-2, tandis que les sanctions sont
prévues aux articles L. 343-1 et 2. À cet égard, il est pour le moins ironique
de relever que le législateur, toujours prompt à imposer un formalisme
rigoureux, et à sanctionner la moindre inobservation de celui-ci, a commis
une erreur de plume, puisque l'article L. 343-1 censé être rattaché à l'article
L. 331-1, renvoie en fait à... l'article L. 333-1 !
Il n'en demeure pas moins que cette dérive est triplement critiquable. Le
premier grief que l'on peut lui opposer est d'ordre général et inhérent au
formalisme informatif lui-même. Ce formalisme repose en effet sur l'idée
qu'en recopiant fidèlement la mention prescrite, la personne va nécessairement et pleinement prendre conscience du sens et de la portée de son
engagement. Sur le plan pratique, il n'est pas sûr que ce formalisme atteigne
son objectif. Il repose en effet plus sur une pure fiction qui n'est là que
pour rassurer le législateur et lui permettre de se donner bonne conscience
à peu de frais. Peut-on sérieusement croire que la caution, qui doit recopier
des mentions parfois longues et pour le moins amphigouriques pour le
commun des mortels, ait seulement compris le sens de la page d'écriture
qui lui est imposée ? Sans être exagérément cynique ou pessimiste, mais
simplement réaliste, une réponse négative nous semble devoir s'imposer.
Ces mentions aujourd'hui ne rempliraient donc pas leur fonction
première, c'est-à-dire éclairer les cautions. Sont-elles pour autant dénuées
de toute utilité ? Sans doute pas. Car les cautions n'ont pas mis longtemps
à découvrir l'avantage qu'elles pouvaient retirer d'une interprétation
stricte des termes « Uniquement de celle-ci » contenus à l'article L. 331-1,
expression qui conduit à exiger une reproduction parfaitement fidèle de la
mention. A contrario, cette interprétation conduit à sanctionner toute divergence dans les termes ou dans l'esprit. Le caractère rigoriste du formalisme
devient ainsi une arme entre les mains de la caution. Comme le relevait
avec justesse, le doyen Simler, « nul doute que ce formalisme paroxystique
puisse constituer parfois pour des cautions une aubaine et un prétexte
pour échapper à des engagements parfaitement assumés initialement »21.
20. Cerlès A., « La mention manuscrite du Code de la consommation : une protection de
la caution source de contentieux », RD bancaire et fin., septembre 2012, n° 5, dossier 39 ;
Cerlès A. et Séjean M., « Le cautionnement : du Code civil au Code de la consommation
ou les illusions de la protection », in Études offertes au doyen Philippe Simler, 2006, Paris,
LexisNexis - Dalloz, p. 273 et s.
21. Simler P., Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, 4 e éd.,
Paris, Litec, n° 257.

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