Contextes - Le formalisme - 149

LE FORMALISME DE TRANSCRIPTION

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pas seulement un élément relevant de la nature du droit de propriété, mais
également de son essence47. Une propriété non exclusive est par conséquent inexistante. L'opposabilité erga omnes serait en effet l'unique critère
permettant de distinguer les droits réels - catégorie dont fait partie la
propriété selon ces auteurs -, des droits personnels. Dès lors, un droit
qualifié de réel mais qui ne serait pas opposable erga omnes, constituerait
un simple droit personnel48.
Pour ces auteurs, le seul moyen de rendre un acte juridique opposable
aux tiers est d'en organiser la publicité. Or, si la propriété est par essence
un droit opposable et que cette opposabilité est subordonnée à la publicité, alors cette publicité relève également de l'essence de la propriété49.
L'acte formaliste, qui opère la publicité du transfert de propriété, ne se
législation de ces deux pays sur le droit suisse ; l'objectif de l'auteur est de proposer des
éléments de réforme : « Chez nous aussi, nous croyons [la question de la réforme du droit
réel] actuelle ; elle a été posée par la loi de 1840 sur le contrôle des charges immobilières et
elle attend encore sa solution et son développement. Certes, en présence d'une question
aussi vaste et qui a été l'objet de tant de discussions, nous sommes loin de nous faire illusion sur la portée de la faible esquisse que nous vous présentons ; nous ne prétendons pas
apporter aux débats de nouvelles lumières ; nous nous contenterons de résumer dans un
cadre restreint l'ensemble de la question, de rapporter succinctement les différents essais
qu'on a faits pour la résoudre et nous laisserons la solution à de plus experts que nous ; il
nous suffira d'avoir peut-être attiré quelque attention sur elle » (Berdez L., De la publicité
du droit réel. Étude sur la transmission du droit réel sur les immeubles, 1866, Lausanne,
p. 5-6) ; Id. « La meilleure théorie sera celle qui constituera le droit réel avec la publicité la
plus éclatante, tout en évitant un formalisme qui pourrait entraver le commerce. Ce sera
là le critère que nous appliquerons aux différents systèmes qui ont cherché à résoudre le
problème de la publicité du droit réel » (Berdez L., De la publicité du droit réel. Étude sur
la transmission du droit réel sur les immeubles, op. cit., p. 72).
47. « Au droit réel correspond le devoir qui est impersonnel en ce sens qu'il pèse sur tout
le monde ; le droit réel pouvant être opposé à tous est par essence absolu et exclusif de
tout autre droit semblable » (Huc T., Le code civil italien et le Code Napoléon. Études de
législation comparée, t. I, 1868, Paris, p. 301) ; « L'essence du droit de propriété est d'être
absolu » (Berdez L., De la publicité du droit réel. Étude sur la transmission du droit réel
sur les immeubles, op. cit., p. 76).
48. « Un droit réel qui n'est pas absolu, qui n'est pas opposable aux tiers, n'est pas un droit
réel ; ce n'est qu'un droit personnel, le droit qui dérive de la convention » (Berdez L., De la
publicité du droit réel. Étude sur la transmission du droit réel sur les immeubles, op. cit., p. 76).
49. « Il suit que l'acte d'aliénation doit nécessairement être porté à la connaissance de
tous. Ce qui revient à dire que la publicité est de l'essence des droits réels et que le seul
consentement ne peut les constituer » (Huc T., Le code civil italien et le Code Napoléon.
Études de législation comparée, op. cit., t. I, p. 301) ; « Il est absurde de vouloir donner à
la pensée seule, à la volonté des parties, le pouvoir de constituer le domaine ; il faut qu'à
cette pensée vienne se joindre quelque chose de matériel, un acte public, afin que la société
soit avertie de l'obligation qui lui est imposée de respecter cette transmission. (...) La
science aussi bien que la pratique, exigent impérieusement la publicité des droits réels ;
la transmission de la propriété doit se manifester à tous par un acte extérieur et public ;
non-seulement la publicité est une condition du droit réel, mais c'est la condition qui lui
donne la vie ; le droit réel n'est tel que par la meilleure publicité ; sans elle il n'y a qu'un

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