Contextes - Le formalisme - 15

NICOLAS LAURENT-BONNE ET SANDRINE TISSEYRE

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certainement les domaines topiques14. Dans certains contrats, des mentions
obligatoires, parfois manuscrites, sont imposées afin de renforcer la vocation informative, voire même explicative, que peut avoir le formalisme.
Ainsi l'attention d'un contractant peut-elle être attirée vers certaines clauses
particulièrement sensibles15.
Outre que le formalisme a pour objectif de promouvoir la sécurité juridique de l'acte, en imposant une forme spécifique, il poursuit également une
vocation d'efficacité. Pour exercer son droit, faut-il encore que le titulaire
puisse le prouver, et que tiers le reconnaisse pleinement.
Si l'étude du formalisme juridique ne saurait être enfermée dans un
schéma évolutionniste, sinon essentialiste, il semble toutefois que deux
grandes tendances oscillent : alors que certains vantent les qualités d'un
formalisme probatoire et de protection, d'autres redoutent à l'inverse les
frais et la lourdeur des formes. Il ne peut être oublié que la jurisprudence
a parfois témoigné une certaine hostilité à l'encontre des solennités. Les
exemples sont légion. Elle admet, par exemple, la validité de donations
qui ne sont pas réalisées sous la forme notariée, malgré la lettre de l'article 931 du Code civil. Elle a pris des libertés en matière de non-respect de
mentions manuscrites pourtant prescrites à peine de nullité s'agissant d'un
cautionnement conclu entre une personne physique et un professionnel.
Le législateur a lui aussi entendu les souhaits de flexibilité et de célérité qui
semblent, à certains égards, se heurter au formalisme. L'admission d'une
modalité d'opposabilité simplifiée pour les cessions de créances professionnelles en témoigne, de même que l'allégement de la formalité d'opposabilité
pour les cessions de droit commun introduit par la réforme du droit des
obligations du 10 février 2016. Le déclin du formalisme est donc perceptible, dans certaines branches du droit et au cours d'une période donnée.
L'aspiration à la souplesse contractuelle, comme clef de la fluidité des
échanges commerciaux, est une préoccupation majeure. Elle est cependant
14. Pour le droit de la consommation, v. Lecourt A., « Le formalisme en droit des
affaires ». Pour le droit du cautionnement, Riffard J.-F. (« Regards croisés sur le formalisme en droit des sûretés : quand le mieux est - parfois - l'ennemi du bien... ») évoque
un « formalisme dévoyé ». Ce formalisme informatif paraît même irriguer le droit de la
famille, s'agissant notamment du mariage et du Pacs. Dans sa contribution, Lemouland J.-J.
(« Formalisme et conjugalité. De quelques paradoxes ») attire l'attention de son lecteur sur
ce formalisme informatif, traditionnel pour la formation du mariage et nouveau pour les
couples non mariés.
15. Cette promotion de la sécurité juridique s'exprime encore avec une particulière intensité en dehors même du champ contractuel, comme dans le cadre du procès pénal traité dans
la dernière partie de ce volume. V. les contributions de Pellé S., « Réflexion sur le formalisme des droits fondamentaux : l'exemple de la garde à vue » et de Sanesi de Gentile R.,
« Le formalisme indispensable à la sécurité juridique et au droit de la défense ».



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