Contextes - Le formalisme - 150

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LES CONTRATS

contente donc pas de porter l'existence du transfert à la connaissance de
tous. Il n'achève pas non plus le transfert d'une propriété jusqu'alors dénaturée. Cet acte réalise en intégralité le transfert et permet seul à l'acheteur
d'acquérir la propriété. Un cas d'école permet à ces auteurs d'illustrer les
caractères précaire et personnel du droit de l'acheteur : antérieurement à
la transcription de la vente, le vendeur vend à nouveau le même immeuble
à un second acheteur. Ce dernier, de bonne foi, transcrit son acte de vente
avant le second acheteur. Si la vente était translative de propriété, le second
contrat - portant sur la chose d'autrui - devrait être déclaré nul. La première
vente est toutefois inopposable au second acheteur, titulaire d'un droit sur
la chose, dont l'acte de transfert a été reproduit au bureau des hypothèques.
Ne pouvant exiger la reconnaissance de l'antériorité de son titre, le premier
acheteur dispose d'un simple recours en éviction contre le vendeur. Partant,
la vente consensuelle ne serait pas un mode d'acquisition de la propriété,
mais une simple promesse de son transfert50.
Sous l'empire de la loi de 1855, la propriété n'est donc pas transférée
par un acte consensuel - le contrat -, comme l'affirment les partisans du
caractère strictement publicitaire de la transcription. Cette transcription
ne se contente pas non plus - en tant qu'acte solennel -, de compléter une
propriété dont les éléments essentiels ont été transférés par le contrat. Les
solennités de la transcription sont en réalité exigées selon ces auteurs à peine
d'inexistence du transfert. Le contrat de vente consensuel ne fait naître
qu'un droit personnel au profit de l'acheteur, dont la réalisation doit être
accomplie par la transcription51.
droit personnel » (Berdez L., De la publicité du droit réel. Étude sur la transmission du
droit réel sur les immeubles, op. cit., p. 70).
50. « Il suit de là qu'il est impossible de concevoir l'existence simultanée de deux droits
réels identiques sur la même chose ; que plusieurs personnes ne peuvent pas être à la
fois et chacune d'une manière exclusive, investies du jus in re sur la même chose. Une
personne pourra donc promettre plusieurs fois la même chose ; elle ne pourra l'aliéner
qu'une seule fois » (Huc T., Le code civil italien et le Code Napoléon. Études de législation
comparée, op. cit., t. I, p. 301).
51. « En France, (...) on a adopté un système mixte qui offre bien la publicité, mais sans la
certitude légale ; la loi de 1855 a bien établi la transcription sur des registres publics ; mais
elle laisse subsister la théorie de la transmission de la propriété par la simple convention ;
donc ici ce n'est pas la transcription qui crée le droit réel. Celui-ci est créé et transmis par la
convention, seulement la transcription le rend opposable aux tiers. Il y a donc une propriété
relative entre les parties et une propriété absolue vis-à-vis des tiers ; mais qu'est-ce que la
propriété relative ? Nous avons vu que l'essence du droit de propriété est d'être absolu ;
un droit réel qui n'est pas absolu, qui n'est pas opposable aux tiers, n'est pas un droit réel ;
ce n'est qu'un droit personnel, le droit qui dérive de la convention. Ainsi la distinction du
droit français est fausse dans son principe. (...) Il fallait abandonner la théorie erronée de la
transmission du droit réel par simple convention et déclarer nettement que la transcription
seule transfère la propriété aussi bien entre les parties qu'à l'égard des tiers » (Berdez L.,
De la publicité du droit réel. Étude sur la transmission du droit réel sur les immeubles,
op. cit., p. 76-77).

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