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L'ENTREPRISE

du Code civil, cette réforme rappelle que le contrat n'est formé que par
un accord de volontés, indépendamment de toute forme.
En dépit des nombreuses critiques auxquelles il fut exposé, le formalisme connaîtrait aujourd'hui une véritable renaissance4. Si ses manifestations
restent encore contenues en droit, elles « sont, en fait, omniprésentes dans la
vie contractuelle contemporaine »5. En parallèle, le consensualisme connaît
quelques restrictions, à l'image du droit bancaire. De nos jours, les banquiers
admettent plus difficilement l'exécution d'ordres verbaux de clients alors
qu'il s'agissait avant d'une méthode répandue. De surcroît, l'approbation
des opérations résultant du silence gardé par le client, laquelle était absolue,
n'est devenue qu'une simple présomption6. Il n'empêche que l'attrait du
formalisme est indéniable en permettant aux contractants de mesurer la
portée de leurs décisions avant de s'engager. Néanmoins, il importe que ce
formalisme soit contenu afin qu'il ne porte pas une atteinte trop grande à
la liberté contractuelle. Cela est notamment nécessaire en droit bancaire et
financier où la prolifération des contrats d'adhésion est significative tant à
l'égard des consommateurs, des professionnels que des investisseurs7.
Le formalisme en droit bancaire et financier peut indéniablement
restreindre, à certains égards, la liberté contractuelle. La seule exigence
d'un recours à l'écrit en est une illustration. Matérialisé par des contratstypes ou des contrats-cadres, ce formalisme n'a toutefois pas que des effets
négatifs. Au contraire, il favorise la sécurité juridique et la protection des
cocontractants. Si la loi tendait auparavant à développer le formalisme alors
du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Le volet droit des
contrats : l'art de refaire sans défaire », D. 2016, p. 494 et s. ; Dondero B., « La réforme
du droit des contrats. Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 », JCP E 2016, 1283 ;
Molfessis N., « Synthèse. Sur la mise en œuvre de la réforme du droit des contrats », JCP
E 2016, 1377 ; Mainguy D., « Réforme du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations », JCP E 2016, act. 151.
4. Flour J., « Quelques remarques sur l'évolution du formalisme », in Le droit privé français au milieu du xxe siècle, Études offertes à Georges Ripert, t. I, 1950, Paris, LGDJ, p. 93
et s. ; Mestre J., « L'approche par le juge du formalisme légal », RTD civ. 1988, p. 329 et s. ;
Nuytten B. et Lesage L., « Regards sur les notions de consensualisme et de formalisme »,
Defrénois 1998, p. 497 et s. ; Lagarde X., « Observations critiques sur la renaissance du
formalisme », JCP G 1999, I, 170 ; Couturier G., « Les finalités et les sanctions du formalisme », Defrénois 2000, art. 37209, p. 880 et s. ; Randoux N., « Réflexions actuelles sur le
formalisme », JCP N 2012, 1350.
5. Terré F., Simler P. et Lequette Y., op. cit., n° 131.
6. Cass. com., 3 nov. 2004, n° 01-16238, Bull. civ. IV, n° 187, Banque et droit mars-avr.
2005, p. 49, obs. Bonneau T. ; RD bancaire et fin. janv.-févr. 2005, n° 4, p. 12-13, obs.
Crédot F.-J. et Gérard Y. ; Cass. com., 13 nov. 2012, n° 11-25596, Bull. civ. IV, n° 205,
Banque et droit mars-avr. 2013, p. 29-30, obs. Bonneau T. ; RD bancaire et fin. mars-avr.
2013, comm. n° 41, note Crédot F.-J. et Samin T.
7. Bonneau T., Droit bancaire, 11e éd., 2015, Paris, LGDJ, n° 17 ; Gavalda C. et
Stoufflet J., Droit bancaire, 9e éd., 2015, Paris, LexisNexis, n° 351.



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