Contextes - Le formalisme - 216

206

L'ENTREPRISE

171 du 24 février 200547. Sur le plan de la définition, les contrats de garantie
financière sont des contrats de couverture permettant à un cocontractant
de se protéger contre un risque de contrepartie. Aux termes de l'article
L. 211-38, I du Code monétaire et financier, les parties peuvent, à titre de
garantie, recourir d'une part, à des remises en pleine propriété d'instruments financiers, d'effets, de créances48, de contrats ou de sommes d'argent
ou prévoir d'autre part, la constitution de sûretés sur de tels biens ou droits.
Les organismes de placement collectif en valeurs mobilières, dénommés par
leur acronyme OPCVM, reçoivent également de telles garanties de la part
des contreparties afin de limiter le risque en résultant49. Il faut seulement
regretter que le Code monétaire et financier n'emploie pas explicitement
l'expression de contrat de garantie financière, ce qui en faciliterait la
compréhension. Quant à l'ordonnance précitée du 24 février 2005, celle-ci
a renforcé la particularité des garanties financières en supprimant le formalisme attaché à la constitution et à la réalisation des garanties. De surcroît,
elle a accentué la protection des bénéficiaires en écartant ces garanties du
droit des procédures collectives50.
Ainsi, le droit des garanties financières se distingue du droit commun des
sûretés, et particulièrement des sûretés réelles. D'une part, la constitution de
sûretés en droit financier est perçue comme favorable aux tiers alors qu'elle

« Directive contrats de garantie financière du 6 juin 2002 », Banque et droit mai-juin 2003,
p. 38 et s.
47. Ord. n° 2005-171 du 24 févr. 2005 simplifiant les procédures de constitution et de réalisation des contrats de garantie financière ; Bonneau T., « Réforme opérée par l'ordonnance
du 24 février 2005 », Dr. sociétés juin 2005, comm. n° 120, p. 32 et s. ; Praicheux S., « La
transposition en droit français de la directive européenne sur les contrats de garantie financière (commentaire de l'ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005) », RD bancaire et fin.
mai-juin 2005, p. 56 et s. ; Daigre J.-J. et Roussille M., « L'ordonnance du 24 février 2005
sur les garanties financières », Dr. et patr. sept. 2005, p. 24 et s. ; Robine D., « La réforme
du droit spécial des garanties financières par l'ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005 »,
Bull. Joly Bourse sept.-oct. 2005, p. 521 et s.
48. Les créances privées, résultant de prêts conclus par un établissement de crédit, peuvent
constituer des garanties financières, v. Dir. 2009/44/CE du Parlement européen et du
Conseil du 6 mai 2009, JOUE L 146/37 du 10 juin 2009 ; Reygrobellet A., « Transposition
de la directive numéro 2009/44/CE du 6 mai 2009 : quelques ajustements importants en
matière de règlement-livraison », RTD fin. 2011, n° 3, p. 71 et s., spéc. p. 77, n° 22.
49. Bonfils S. et Paul C., « La notion de contrat fiduciaire appliquée à la gestion
d'OPCVM : l'exemple des orientations de l'ESMA sur les fonds cotés et autres questions
liées aux OPCVM », Mélanges AEDBF-France VI, Gourio A. et Daigre J.-J. (dir.), 2013,
Paris, Revue Banque édition, p. 137 et s., spéc. p. 148.
50. De Vauplane H., « Cadre juridique des garanties financières », RD bancaire et fin.
janv.-févr. 2007 [Dossier Les garanties financières], p. 82 et s., spéc. p. 83, précisant que les
conditions de forme à la constitution, la validité ainsi que l'opposabilité des garanties et de
la compensation sont réduites dans un socle commun.
Contextes - Le formalisme

Table des matières de la publication Contextes - Le formalisme
