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LE FORMALISME EN DROIT DU TRAVAIL

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elle fixe le cas de recours qu'il appartiendra à l'administration du travail
ou au juge de vérifier en cas de contestation.
Si les règles de forme visant les parties passent essentiellement par l'obligation d'un écrit ou la stipulation de certaines mentions, elles poursuivent des
finalités distinctes qui ne facilitent guère leur analyse d'ensemble. Ce sentiment de grande hétérogénéité ressort également de l'étude des sanctions.

B. Diversité des sanctions
À quelques exceptions près, le législateur a pris la fâcheuse habitude de ne
pas prévoir les sanctions applicables en cas de violation des règles de forme.
Cette difficulté n'est cependant pas insurmontable. Il est possible de suivre
un raisonnement général, fondé sur la fonction du formalisme en droit du
travail. Dès lors que les règles de forme conditionnent l'accès à une règle
dérogatoire, leur méconnaissance devrait logiquement entraîner un retour
au droit commun ; la dérogation serait privée d'efficacité rendant seul applicable le modèle de référence. Facile à concevoir sur le plan théorique, cette
proposition ne trouve pas une concrétisation parfaite dans la jurisprudence
de la chambre sociale de la Cour de cassation. En droit positif, un dégradé
de sanctions existe : nullité, requalification et présomption, donnant ainsi
raison à Flour qui parlait d'inefficacité de l'acte « à un degré quelconque »48.

1. Nullité
La nullité est la plus rare des trois sanctions. Et pour cause : faute de
prévision légale, le juge se montre, on le sait, généralement réticent à
annuler rétroactivement un acte. La chambre sociale de la Cour de cassation l'admet toutefois dans quelques hypothèses. C'est le cas par exemple
en matière de forfaits. Ainsi, à l'époque où la rédaction d'un écrit n'était
pas encore expressément exigée par le législateur49, les Hauts magistrats ont
déduit des textes applicables que « [les conventions individuelles de forfait
établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle] doivent nécessairement être passées par écrit »50. Depuis cette époque, l'exigence d'un
48. Flour J., « Quelques remarques sur l'évolution du formalisme », in Le droit français
du xxe siècle, Études Ripert, t. 1, p. 93.
49. Sous l'empire de la loi Aubry II n° Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la
réduction négociée du temps de travail, à l'origine du régime des forfaits, il n'était pas
expressément prévu la conclusion d'une convention écrite.
50. Cass. soc., 26 mars 2008, n° 06-45990, Bull. civ. V, n° 71, RDT 2008, p. 462, obs.
Véricel M. ; Cass. soc., 31 janvier 2012, n 10-17593, Bull. civ. V, n° 44, RDT 2012, p. 500,
obs. Almaric S. ; Cass. soc., 4 novembre 2015, n° 14-10419, publié au Bulletin.



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