Contextes - Le formalisme - 245

LE FORMALISME EN DROIT DU TRAVAIL

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2. Le non-respect de la procédure individuelle de licenciement
Le droit du licenciement prévoit des règles spécifiques en cas de nonrespect de la procédure. Dans cette hypothèse, le licenciement n'est pas
annulé ; il continue à produire ses effets, mais le salarié fait l'objet d'un
dédommagement différencié selon son ancienneté et la taille de son entreprise87. Pour les salariés ayant plus de deux ans d'ancienneté dans les
entreprises ayant plus de onze salariés, le Code du travail instaure une
sanction civile à l'allure de peine privée : le juge doit leur accorder, à la
charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut pas être supérieure à un
mois de salaire88. Pour les autres salariés, l'indemnisation obéit au droit
commun de la responsabilité : ils peuvent seulement prétendre à la réparation du préjudice résultant, le cas échéant, du non-respect de la procédure89.
En principe, ces règles devraient s'appliquer, sans distinction, à toutes les
irrégularités de la procédure. Or, des conséquences originales sont tirées
à propos de deux règles de forme.
La première concerne la mention obligatoire dans la lettre de licenciement de la possibilité pour le salarié de se faire assister par un conseiller
extérieur à l'entreprise lorsque celle-ci ne compte pas de représentants
du personnel. Le législateur considère que cette mention est plus importante que les autres (horaire, lieu, objet) et, qu'à ce titre, elle doit faire
l'objet d'une sanction civile. Ainsi, il est expressément prévu que lorsque
l'employeur ne délivre pas cette information dans la lettre, il doit payer au
salarié une indemnité au plus égale à un mois de salaire, même si ce dernier
a moins de deux ans d'ancienneté et fait partie d'une entreprise de moins
de onze salariés90.
La seconde règle de forme n'est autre que la motivation du licenciement dans la lettre de licenciement. La méconnaissance de cette règle ne
constitue pas une simple irrégularité de procédure. Depuis un arrêt Rogie
du 29 novembre 199091, la Cour de cassation adopte une position forte.
Partant du principe que la lettre de notification sert à fixer les limites du
litige, dans le cadre duquel le motif du licenciement sera discuté, elle considère, qu'en l'absence d'une telle lettre ou en l'absence de motivation dans
87. Saisie d'une QPC, le Conseil constitutionnel a estimé que le plancher d'indemnisation
des six derniers mois de salaire réservé aux salariés licenciés par une entreprise d'au moins
11 salariés n'était pas contraire au principe d'égalité et à la liberté d'entreprendre (Décision
n° 2016-582 QPC du 13 octobre 2016, Dr. soc. 2016, p. 1065, obs. Mouly J.).
88. C. trav., art. L. 1235-2.
89. C. trav., art. L. 1235-5.
90. C. trav., art. L. 1235-5, al. 6,.
91. Cass. soc., 29 novembre 1990, n° 88-44308, Bull. civ. V, n° 598, Dr. soc. 1991, p. 99,
obs. Savatier J.
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