Contextes - Le formalisme - 258

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LE PROCèS PÉNAL

le droit d'être assisté par un avocat lors des reconstitutions et des séances
d'identification24.
Cette évolution enseigne que le droit de la garde à vue se construit par
strates successives et traduit à chaque étape un renforcement indéniable des
garanties offertes à la personne mise en cause. Malgré cette promotion des
droits fondamentaux, le bilan ne semble pas entièrement positif. Loin de
stabiliser le droit positif de la garde à vue, cette évolution a paradoxalement
accentué l'insécurité de la matière.

B. Le renforcement de l'insécurité
Les réformes de la garde à vue sont intervenues dans un contexte de
profonde insécurité juridique en raison du développement d'un important
contentieux des nullités. En effet, contrairement à l'effet pacificateur habituellement associé à la loi nouvelle, les contraintes formelles résultant de la
promotion des droits de la défense ont créé de nouveaux motifs de recours.
Tout d'abord, le nouveau droit de la garde à vue a suscité un contentieux provisoire lié au droit transitoire. Comme pour toute loi nouvelle, il
s'agissait de déterminer le moment à partir duquel les dispositions nouvelles
devaient recevoir application. La question a été compliquée par la nature
particulière des droits créés qui, en raison de leur fondamentalité, prennent
rang dans la hiérarchie des normes à un niveau supra-législatif. En outre,
la récente entrée en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalité
en France a exacerbé l'opposition entre les foyers constitutionnel et européen des droits fondamentaux. C'est dans ce contexte qu'ont été rendus
les célèbres arrêts d'Assemblée plénière du 15 avril 201125. Agissant en
juge de la conventionnalité de la loi, la Cour de cassation a admis l'annulation des gardes à vue antérieures en se fondant sur l'efficacité directe du
droit européen, et particulièrement sur l'autorité interprétative des arrêts
de la Cour européenne des droits de l'homme. Par cette décision, symboliquement intervenue le lendemain de la loi du 14 avril 2011, la Cour de
cassation a ouvert la voie à l'intensification du contentieux de la nullité des
gardes à vue en s'écartant de la position conciliatrice adoptée par le Conseil

24. CPP, art. 61-3 qui est également applicable à l'audition libre. Ce droit est limité à la
suspicion d'un délit puni d'une peine d'emprisonnement.
25. Cass. ass. plén., 15 avril 2011, nos 10-17.049 ; 10-30.242 ; 10-30.313 ; 10-30.316, D. 2011,
p. 1080, entretien Roujou de Boubée G., p. 1713 et s., obs. Bernaud V. et p. 2012 et s.,
obs. Parrot K. ; AJ Pénal 2011, p. 311 et s., obs. Mauro C. ; Constitutions 2011, p. 326 et
s., obs. Levade A. ; RSC 2011, p. 410 et s., obs. Giudicelli A. ; RTD civ. 2011, p. 725 et s.,
obs. Marguénaud J.-P. ; Dr. pénal 2011, comm. 72, obs. Maron A. et Haas M.
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