Contextes - Le formalisme - 263

RÉFLEXIONS SUR LE FORMALISME

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fois encore, l'effet vertueux associé aux droits fondamentaux se double d'un
effet pervers. La nécessité de privilégier la forme et les qualités formelles de
la règle - matérialisée ici par le respect du cadre normatif des droits fondamentaux - implique une absence de réflexion d'ensemble sur le contenu
et la cohérence du droit positif. Le formalisme paraît alors assorti d'une
forte connotation négative selon laquelle l'excès de forme pourrait nuire à
la qualité de la norme de fond.
Le processus ayant conduit aux réformes successives de la garde à vue
en fournit encore un parfait exemple. La réflexion a été limitée à la seule
conformité du droit français par rapport aux différents cadres de référence
supra-législatifs, essentiellement la Convention européenne des droits de
l'homme et le droit de l'Union européenne. En témoigne le rapport de la
mission Beaume, chargée de proposer une réforme de la procédure pénale
pour introduire plus de contradictoire dans l'enquête policière, dans lequel
on peut lire : « La mission a rencontré deux difficultés significatives pour
mener sa réflexion : d'abord le fait que le droit positif, depuis la loi n° 2011392 du 14 avril 2011, est désormais très proche des exigences européennes,
de sorte que les questions à débattre restent globalement limitées, même
pour la transposition des directives B et C (...) »41. Cette phrase laisse
entendre qu'il n'est pas envisageable d'aller au-delà de ce qu'imposent
les sources européennes. La logique est donc bien celle d'une stricte mise
en conformité et non d'une réforme de fond, pérenne et fondatrice d'une
procédure pénale progressiste.
Cette frilosité dans le processus de réforme lui-même est parfaitement
illustrée par l'évolution du droit à l'assistance par un avocat. Le législateur
n'a pas souhaité s'interroger sur la notion d'assistance afin de déterminer ce
qui serait concevable et raisonnable d'admettre à ce stade de la procédure
pénale42. Au contraire, la méthode suivie a consisté à introduire progressivement certains actes d'assistance au fur et à mesure des contraintes
européennes. Au terme de ce processus, le droit à l'assistance par un
avocat en matière de garde à vue s'applique aujourd'hui aux auditions,
aux confrontations, aux reconstitutions et aux séances d'identification43.
41. Rapport sur la procédure pénale, juillet 2014, p. 45.
42. Assistance qui selon l'article 412 du CPC « emporte pouvoir et devoir de conseiller la
partie et de présenter sa défense sans l'obliger ».
43. V. supra I. A. Particulièrement sur cette question, le contenu de la directive « C »,
2013/48/UE, du 22 octobre 2013 relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des
procédures pénales a été décisive (JOUE, 6 nov. 2013, L 294). Son article 3. 3 prévoit : « Le
droit d'accès à un avocat comprend les éléments suivants :
a) les États membres veillent à ce que les suspects ou les personnes poursuivies aient le
droit de rencontrer en privé l'avocat qui les représente et de communiquer avec lui (...),
b) les États membres veillent à ce que les suspects ou les personnes poursuivies aient droit
à la présence de leur avocat et à la participation effective de celui-ci à leur interrogatoire (...),

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