Systèmes Perspectives - Achat public et économie des territoires - 1re - 34

Achat public et économie des territoires

Face à la prolifération des initiatives locales est intervenue une
instruction interministérielle en date du 27 avril 2017, relative aux
« délibérations et actes des collectivités territoriales imposant l'usage du
français dans les conditions d'exécution des marchés ». Il y est exposé qu'il
est illégal d'interdire l'emploi de travailleurs détachés et que sont prohibées
les discriminations aussi bien directes qu'indirectes à l'égard des opérateurs
économiques et des travailleurs d'autres États membres, une discrimination
indirecte étant entendue comme « une mesure apparemment neutre, mais
susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour les entreprises
étrangères ». Il s'ensuit, selon la circulaire, que « les actes obligeant les
entreprises à remplir de telles conditions présentent un caractère
discriminatoire et portent une atteinte non justifiée au principe d'égal accès à
la commande publique. Par ailleurs, de telles délibérations pourraient
caractériser un détournement de pouvoir si le but avéré de ces actes était
d'accorder la priorité aux entreprises locales ou d'exclure des travailleurs
étrangers et non la bonne exécution du marché public ou du contrat de
concession ». Une ordonnance de référé pré-contractuel du tribunal
administratif de Nantes a, toutefois, admis la validité d'une clause
d'interprétariat moins générale que la « clause Molière » (TA Nantes,
7 juillet 2017, nº 1704447, Préfète de la Région Pays de la Loire). Il s'agissait
d'un marché de travaux de la région Pays de la Loire, qui imposait
l'intervention d'un interprète aux frais de l'entreprise, à la demande du
coordinateur en matière de protection de la sécurité et de la santé, pour
permettre aux salariés non francophones de comprendre les règles de
protection sociale et pour assurer la formation des personnels non
francophones affectés à l'exécution des tâches de sécurité. Selon
l'ordonnance, ces clauses, s'appliquant à toutes les entreprises, ne sont
pas discriminatoires et n'imposent pas des contraintes disproportionnées,
alors même qu'elles ont pour résultat d'imposer une charge plus
importante aux entreprises étrangères. Cette décision souffre de reposer
sur analyse de la proportionnalité de la mesure trop approximative (cf. note
L. Robert, JCP A, 2017. 2218) et, en tout état de cause, porte sur une clause
plus restrictive que la clause Molière type.
Ces initiatives ne sont qu'un des aspects des problèmes posés par le
travail détaché.

D. L'encadrement et le contrôle du « travail détaché »
La France accueille, selon les chiffres officiels plus de 200 000 personnes,
notamment dans le bâtiment et les travaux publics, mais ce chiffre est
approximatif et nécessairement faux, compte tenu du nombre de travailleurs
non déclarés.
Le recours aux travailleurs détachés est encadré par la directive 96/71
du 16 décembre 1996.

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