Systèmes Perspectives - Achat public et économie des territoires - 1re - 53

La préférence : interdite en principe

applicables au motif qu'il s'agissait d'une situation purement interne à un seul
État membre, car toutes les parties avaient leur siège en Italie.
La Cour refuse d'admettre cet argument en relevant qu'« il ne peut être
exclu que [...] des entreprises établies dans des États membres autres que la
République italienne auraient été intéressées à fournir les services concernés
[...] Or, en l'absence de publicité et d'ouverture à la concurrence de l'attribution
d'une concession de services publics telle que celle en cause au principal, une
discrimination est exercée, à tout le moins potentiellement, au détriment des
entreprises des autres États membres qui sont empêchées de faire usage de
la liberté de fournir des services et de la liberté d'établissement prévues par le
traité ».
Il apparaît de la sorte que, comme l'énonce un avocat général, « il suffit
donc que des entreprises d'autres États membres soient susceptibles d'être
affectées pour qu'il s'agisse d'une situation transfrontalière, et qu'une
condition requise pour l'application des libertés fondamentales soit remplie »7.
Comment évaluer l'intérêt potentiel ? Selon la Commission, c'est une
question d'espèce qui se décide en fonction de « l'objet du marché, son
montant estimé, les caractéristiques particulières du secteur en cause (taille
et structure du marché, pratiques commerciales, etc.), ainsi que du lieu
géographique de l'exécution du marché ».
Et l'on voit d'ailleurs certains avocats généraux avoir recours à une
analyse in concreto pour s'assurer de la réalité de l'intérêt transfrontalier :
« il convient de ne pas exclure qu'un marché de faible valeur puisse avoir un
intérêt pour des entrepreneurs étrangers, en fonction, par exemple, du lieu
d'exécution, proche de leur pays, ou parce qu'il est avantageux pour leur
stratégie commerciale »8.
De même, la Cour relève qu'« un marché de travaux pourrait, par exemple,
présenter un tel intérêt transfrontalier à cause de sa valeur estimée, en liaison
avec sa technicité ou une localisation des travaux à un endroit qui serait propice
à attirer l'intérêt d'opérateurs étrangers »9.
Il n'en reste pas moins que certains petits marchés sont dénués de
dimension transnationale et échappent donc au principe de nondiscrimination en fonction de la nationalité.
Ces petits marchés sont aussi en dehors du champ d'application des
directives qui ne s'appliquent qu'au-dessus de seuils monétaires10.
7. concl. STIX-HACKL sur CJCE, 21 juillet 2005, aff. C-231/03, Consorzio Aziende Metano
(Coname), point 27 des conclusions.
8. Concl. RUIZ-JARABO COLOMER sur CJCE, 15 mai 2008, aff. C-147/06 (Rec. 2008 I-20), point 23 ;
v. aussi conclusions J. KOKOTT, CJCE, 19 juin 2006, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH,
point 114 (aff. C-454/06), BJDCP 2008. 336.
9. CJCE, 15 mai 2008, aff. jointes C‑147/06 et C‑148/06, SECAP SpA, point 24.
10. Fournitures et services : 135 000 euros pour l'État et ses établissements publics ;
209 000 euros pour les collectivités territoriales et les établissements publics de santé ;
418 000 euros pour les opérateurs de réseaux. Travaux : 5 225 000 euros (en juillet 2017).

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