Systèmes Perspectives - Achat public et économie des territoires - 1re - 54

Achat public et économie des territoires

II.

Les directives

Compte tenu de leur impact économique, les marchés publics ont fait
l'objet de directives depuis la fin des années 70. Les règles issues de ces
directives s'appliquent à tous les marchés supérieurs aux seuils sans qu'il
soit besoin d'établir l'existence d'un élément d'extranéité.

Actuellement sont en application trois directives adoptées en 2014, deux
sur les marchés publics, une sur les concessions11. La directive 2014/24 (dite
secteurs classiques) concerne les marchés publics stricto sensu, c'est-à-dire
les marchés des pouvoirs publics et de leurs démembrements, alors que la
directive 2014/25 concerne les entités adjudicatrices du secteur des
industries de réseaux (eau, transport, énergie, postes). Dans un cas comme
dans l'autre, le champ d'application des directives est défini à partir de
prémisses d'inspiration libérale.
L'idée de base est qu'il faut se méfier des acheteurs qui, de près ou de
loin, dépendent de la sphère publique parce qu'ils risquent d'être exposés à
des pressions des pouvoirs publics dans le sens de la préférence nationale.
Il est nécessaire pour compenser ce risque d'imposer par le droit le respect
de procédures dont l'objectif est « d'exclure à la fois le risque qu'une
préférence soit donnée aux soumissionnaires ou candidats nationaux lors de
toute passation de marché effectuée par les pouvoirs adjudicateurs et la
possibilité qu'un organisme financé ou contrôlé par l'État, les collectivités
territoriales ou d'autres organismes de droit public se laisse guider par des
considérations autres qu'économiques »12. Toutefois, une limite à la nécessité
de la réglementation apparaît lorsque l'acheteur, fût-il public, est un
opérateur sur le marché ; en ce cas il est admis que son intérêt le pousse
« naturellement » à choisir ses fournisseurs et prestataires sur la base de
considérations économiques rationnelles et non sur la base de motifs
d'ordre politique porteurs de discriminations. L'incitation par l'intérêt
économique est présumée d'une force telle qu'elle peut neutraliser le
risque d'une influence politique liée à l'appartenance du donneur d'ordres à
la sphère publique.
Les directives imposent le respect du principe de non-discrimination :
« Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied
d'égalité et sans discrimination et agissent d'une manière transparente et
proportionnée » (art. 18, dir. 2014/24) et la Cour de justice considère que
l'égalité de traitement et la transparence « constituent [...] la base des
directives relatives aux procédures de passation des marchés publics [et que]
le devoir des pouvoirs adjudicateurs d'en assurer le respect correspond à
11. Directive 2014/23 du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession ;
directive 2014/24 du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics ;
directive 2014/25 du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités
opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.
12. Voir, en ce sens CJCE, 15 janvier 1998, aff. C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a.,
Rec. p. I-73, point 33.

Table des matières de la publication Systèmes Perspectives - Achat public et économie des territoires - 1re