Grands Colloques - L'accès au juge et l'intérêt à agir - 122

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L'ÉVoLUTIoN DE L'INTÉRÊT À AGIR

ces décisions. Dans la préhistoire du contentieux contractuel, c'est-à-dire
au milieu du xixe siècle, les contrats de l'administration n'ont sans doute pas
totalement été exclus du recours pour excès de pouvoir. Les commentateurs
aiment citer deux arrêts en ce sens : l'arrêt Duc de Clermont-Tonnerre du
18 juin 1860 et l'arrêt Ville de Boulogne du 30 avril 18632, que l'on peut
lire comme autorisant un tiers à demander au juge de l'excès de pouvoir
d'annuler un contrat. Mais on peut aussi en douter et, de toute façon cette
discussion n'a qu'un intérêt historique, car il est absolument certain que
depuis le 26 janvier 1877 avec l'arrêt Compans et le 19 mai 1899 avec l'arrêt
Levieux3, le Conseil d'État a fermé aux tiers la voie du recours pour excès
de pouvoir dirigés contre les contrats.
Pourquoi cette fermeture ? Plusieurs raisons sont avancées, guères plus
convaincantes, à la vérité, les unes que les autres. on a invoqué l'exception
de recours parallèle, mais ça n'est vrai que pour les parties qui disposent de
l'action contractuelle. Il est donc logique de leur fermer la voie du recours
pour excès de pouvoir. En revanche les tiers n'ont aucune action contractuelle et l'exception de recours parallèle ne justifie pas qu'on leur interdise
le recours pour excès de pouvoir. on a aussi avancé la nature hybride
du contrat qui ne serait pas un acte administratif mais l'œuvre conjointe
d'une personne publique et d'une personne privée. Dans le même sens, on
a dit que le contrat est un acte bilatéral, alors que le recours pour excès de
pouvoir est un recours contre les actes unilatéraux.
La véritable raison est sans doute plus pratique et se trouve dans les
effets du recours pour excès de pouvoir. Hormis rejeter le recours, le
juge de l'excès de pouvoir n'a qu'une possibilité : annuler l'acte qui lui est
déféré. Il est apparu très rapidement qu'il pouvait y avoir une dissymétrie
entre l'intérêt d'un tiers par rapport à un contrat et le résultat que pourrait
provoquer un recours qu'il dirigerait contre le contrat lui-même. Si je suis
mécontent d'une clause du contrat de la concession des tramways de ma
ville parce qu'on a supprimé la station qui me convenait et si je trouve un
vice de forme qui me permet de contester le contrat, mon recours peut
aboutir à annuler la concession cinq ou dix ans après la conclusion du
contrat, alors que le concessionnaire a fait ses installations et des investissements importants, que tout a été organisé et que le service fonctionne. Il y a
là une disproportion entre l'objet et la raison de mon mécontentement et le
résultat auquel on pourrait aboutir si on admettait que le recours pour excès
de pouvoir peut être dirigé contre le contrat lui-même. À cela s'est ajouté,
et c'est peut être, selon certains commentateurs, ce qui l'a emporté, qu'à
2. CE, 18 juin 1860, Duc de Clermont-Tonnerre, Rec. p. 460 ; CE, 30 avr. 1863, Ville
de Boulogne, Rec. p. 404, concl. Robert.
3. CE, 26 janv. 1877, Compans, Rec. p. 94 ; CE, 19 mai 1899, Levieux, Rec. p. 401.

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