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EN DROIT INTERNE

cas de défaillance du débiteur ne s'avérera pas toujours judicieuse pour le
gagiste sans dépossession. Peut-être sera-t-il alors tenté par une attitude
plus défensive. Si cette posture présente des vertus, force est de constater
que celles-ci restent très discutées.

II - LES VERTUS DISCUTÉES
D'UNE POSTURE DÉFENSIVE
17. Structurellement, la faiblesse du droit de rétention fictif issu du
gage sans dépossession de droit commun réside certainement dans son
fondement, à savoir la seule volonté du législateur. En effet, cette prérogative tire sa force exclusivement de la loi. Et, surtout, à la différence,
d'autres droits de rétention fictifs consacrés au sein du régime de certaines
sûretés mobilières particulières, il n'a pas été prévu ici de mécanisme
juridique susceptible de permettre au gagiste de bloquer, le cas échéant,
les utilités du bien affecté35. C'est dire que l'efficacité du droit de rétention
fictif propre au gage sans dépossession de droit commun repose toute
entière sur le respect spontané par les tiers d'un ordre de la loi et non sur
le possible exercice par le créancier d'un véritable pouvoir de blocage sur la
chose. Dans ce contexte, il n'y a rien de surprenant à ce que l'efficacité du
gage sans dépossession soit mieux assurée lorsque l'immobilisme inhérent
à une posture défensive se trouve imposé par l'environnement juridique
(A) que dans le cas où il résulte d'un choix délibéré du bénéficiaire (B).

A. L'immobilisme imposé
18. - L'immobilisme s'impose notamment au créancier gagiste sans
dépossession lorsque le constituant fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité. Ici, la règle de l'arrêt des poursuites individuelles interdit, en principe,
au bénéficiaire de réaliser le gage si le constituant s'avère défaillant36. C'est
alors le droit de rétention fictif attaché à la sûreté qui lui permet de ne pas
toujours subir de plein fouet la discipline collective. Reste que l'efficacité
de la prérogative en cause connaît des éclipses qui interviennent en fonction
de la nature et du stade d'avancement de la procédure.

35. Voir notamment sur ce point, P. Crocq, Le gage, avec ou sans dépossession, après la
loi du 4 août 2008 et l'ordonnance du 18 décembre 2008, loc. cit.
36. Voir notamment, F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10e éd., 2014, spéc.
n° 633 et s.



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