Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 14

10 L'ATTRACTIVITÉ DU DROIT FRANÇAIS DES SÛRETÉS RÉELLES

à surmonter le préjugé tenace de l'irrecevabilité de la figure de l'hypothèque mobilière. S'il avait eu conscience de la dimension générique du
gage, et de l'appartenance de l'hypothèque à ce genre, le législateur aurait
résolu son problème principal, la consécration de l'hypothèque mobilière.
Dès lors qu'il apparaît que l'hypothèque n'est qu'une variété de gage, le
gage hypothécaire, on conçoit aisément qu'une hypothèque puisse porter
sur un meuble. Quant aux privilèges, l'unité foncière de nature qui les
unit aux hypothèques, nonobstant la confusion historique dont a été
victime leur notion, en fait objectivement une variété de gage, aussi un
gage hypothécaire. Toutes ces considérations permettent de conférer aux
sûretés réelles non seulement leur unité, mais aussi le contenu technique
qui fait cruellement défaut à cette notion. Elle permet aussi de rapprocher
le droit français d'autres droits européens en redécouvrant le patrimoine
juridique qui leur est commun.
Surmonter le schéma médiéval vivace cloisonnant les meubles et les
immeubles et réservant les hypothèques aux immeubles (cloisonnement
qui n'existe pas dans la common law, paradoxalement plus fidèle au droit
romain) permettrait de revenir à la figure simple et originelle d'un gage
générique susceptible de porter sur tous les biens, se divisant en un gage
ordinaire fondé sur la possession, et un gage hypothécaire fondé sur la
préférence et l'inscription. La réforme n'est pas loin d'avoir réhabilité le
gage comme genre en ayant redécouvert le gage immobilier et en l'ayant
soumis au régime hypothécaire, autre manière de revenir à l'unité originelle
du gage et de l'hypothèque. Elle n'en est pas loin non plus en réduisant les
causes de préférence aux privilèges et hypothèques (art. 2323 CC), car la
préférence ne concerne que certaines sûretés, mais elle se contredit quand
elle fait du gage un droit de préférence. Il serait plus logique et plus exact
d'affirmer que le gage ne confère un droit de préférence que dans la mesure
où il est hypothécaire et de rendre son autonomie au gage avec dépossession, qui, quant à lui, repose sur la possession. Autrement dit, le clivage
fondamental ne doit plus se situer entre les meubles et les immeubles,
ni entre le gage et l'hypothèque, mais entre le gage classique fondé sur
la possession (dans lequel il faudrait réintégrer le gage immobilier et le
nantissement, et auquel on pourrait, à l'instar du droit suisse, rattacher la
rétention), et le gage hypothécaire fondé sur l'inscription (qui rassemblerait
notamment l'hypothèque classique, l'hypothèque mobilière que constitue
le gage sans dépossession, et les privilèges réels). Il doit être trouvé entre un
droit qui procure la force de la rétention et un droit qui assure le privilège
de la préférence. Il existe fondamentalement deux formes de gage, celui qui
incite au paiement et celui qui répare l'impayé. Le gage possessoire est avant
tout une garantie de paiement, il est conçu pour inciter le débiteur à payer.
Le gage hypothécaire est un gage critique ; il entre en jeu après l'impayé
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