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AVANT-PROPOS
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pour vendre le bien du débiteur et pour en attribuer le prix par préférence.
Doté d'une efficacité renforcée, il permet au créancier d'exercer le droit de
vendre contre tout détenteur. Tout l'édifice des sûretés réelles peut être
construit autour de cette opposition fondamentale, simple et éclairante, sans
préjudice des sûretés propriétaires, qui demeurent le souvenir inaltérable
de la protohistoire du gage et partagent donc la logique incitative du gage
possessoire dont elles furent la matrice.
L'effacement par l'ordonnance de cette opposition centrale issue de la
tradition s'explique par les choix qu'elle a faits quant à la méthode de
réception du security interest. Dans cette institution issue de la volonté
simplificatrice du réalisme américain, la possession n'est plus la substance
de la sûreté mais seulement l'un des moyens qu'elle a de se « parfaire »
(perfect), c'est-à-dire de devenir opposable aux tiers, à côté de l'enregistrement et du « contrôle » (control, espèce de possession des actifs
financiers). Bien que préconisée par les Nations unies pour promouvoir le
commerce international, la transplantation pure et simple de ce mécanisme
dans un environnement romaniste a été une solution brutale (elle se justifie
davantage dans la réception qu'en a fait le Projet de cadre commun de
référence, lequel a été obligé, quant à lui, de faire la synthèse entre deux
traditions juridiques), ce qui explique qu'en France, la réception formelle
de l'institution n'ait pas été vraiment suivie d'une réception réelle. Il aurait
été plus prudent d'adapter le security interest à la logique de droit civil qui
anime le droit français des sûretés. L'expérience québécoise de la réception
de cette technique montre comment un tel résultat peut être atteint. Le
Code civil du Québec a ajouté aux traditionnelles hypothèques immobilières des hypothèques mobilières, en distinguant celles qui se constituent
par la tradition et reposent donc sur la possession, perpétuant de la sorte
le gage classique (il les appelle d'ailleurs gages), de celles qui ne dépossèdent pas le débiteur, soumises en grande partie au régime de l'hypothèque
classique (contrat solennel, publicité...). Ce système opposant la possession
à la préférence, qui est inspiré par la conception romaine de l'hypothèque
antérieure au Moyen Âge, est plus respectueux de la culture juridique
française et a donc plus de chance de bénéficier d'une réception réelle.
C'est dans cette direction qu'il faut s'orienter pour réussir la réception de
l'hypothèque mobilière et rendre au droit des sûretés sa cohérence ainsi
que sa rationalité.
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