Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 172

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EN DROIT INTERNE

habituelle en laissant aux parties la possibilité de rendre rechargeables les
hypothèques et privilèges du prêteur de deniers inscrits avant l'entrée en
vigueur de la réforme21, avec une exonération du droit d'enregistrement et
de la taxe de publicité foncière pour toute conversion qui aurait lieu avant
le 1er janvier 200922 !
Le changement de majorité politique a toutefois eu raison de cet enthousiasme. Après une première alerte en 2010 où il fut sérieusement question
de l'abrogation de cette sûreté jugée dangereuse23, c'est finalement lors du
vote de la loi Hamon n° 2014-344 du 17 mars 2014 que les parlementaires
firent le choix de la supprimer24... pour finalement se raviser quelques mois
plus tard, en la ressuscitant mais seulement à l'usage les professionnels25.
8. Pourquoi une telle défiance à l'égard de l'institution ? Non pas pour
la raison fallacieuse qu'elle serait structurellement propice au surendettement des particuliers. Ce reproche fait en effet l'impasse sur le fait que,
contrairement aux sûretés personnelles, les sûretés réelles n'aggravent pas le
passif du constituant, qui procède uniquement des dettes qu'il a personnellement souscrites et non des garanties réelles qui leur sont éventuellement
adossées26. Tout au plus la sûreté réelle facilite-t-elle l'endettement mais elle
n'en constitue jamais la source. Sous cet angle, l'hypothèque rechargeable
nous semble d'ailleurs moins dangereuse qu'une hypothèque « classique »
puisque, à suivre une instruction ministérielle du 1 er décembre 2006
(Instr. n° 197, 10 D-2-06, § 45), les rechargements ne sont permis que
dans la mesure de la fraction encore disponible de la somme prévue à
l'acte constitutif (c'est-à-dire sur une surface d'actif nécessairement libre
de tout crédit27) alors que rien n'a jamais interdit au débiteur de consentir
successivement, sur le même immeuble, plusieurs hypothèques ordinaires
pour un montant excédant sa valeur vénale (autrement dit d'emprunter
au-delà de ses moyens).
La seule véritable crainte que pouvait, en réalité, susciter l'hypothèque
rechargeable est moins liée au mécanisme en lui-même (ni plus ni moins
21. Cette possibilité figurait dans l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 s'agissant
de l'hypothèque (art. 59). Elle a été étendue au privilège du prêteur de deniers par la loi
n° 2007-212 du 20 févr. 2007 portant ratification de l'ordonnance (art. 10, III).
22. Loi n° 2006-1666 du 21 déc. 2006, art. 7 ; Loi préc. du 20 févr. 2007, art. 10, III, al. 5
23. V. E. Frémaux, « Pour l'hypothèque rechargeable. Libres propos », JCP N 2016, 1102,
spéc. n° 2.
24. V. C. Gijsbers, « Requiem pour l'hypothèque rechargeable », RLDC mars 2014, p. 28.
25. V. C. Gijsbers, « Hypothèque rechargeable : rétablissement pour les professionnels
par la loi du 20 décembre 2014 », D. 2015, p. 69.
26. P. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf.
M. Grimaldi, Éditions Panthéon-Assas, 2005, n° 570, p. 445.
27. V. P.-F. Cuif, « Le caractère hybride de la convention de rechargement »,
RLDC 2007/34, n° 2361.
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