Hors collection - Les 25 ans de la relance de la codification - 83

VERS UN CODE DE LA COMMANDE PUBLIQUE

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reconnaissait qu'il importait naturellement de déterminer le moment approprié pour entreprendre pareille tâche, et on pourrait être tenté d'attendre
l'aboutissement des travaux sur l'harmonisation des contrats en Europe
et la clarification définitive du droit européen en la matière. Si l'on s'en
réfère à ce rapport, il semble que les jurisprudences de la Cour de justice
de l'Union européenne et du Conseil constitutionnel sont dès à présent
suffisamment élaborées pour permettre de lancer ce chantier, et que les
risques d'insécurité juridique pesant sur certaines catégories de contrats
administratifs sont désormais trop élevés pour se contenter d'une attitude
purement passive.
Éclairé de ce constat, le Gouvernement s'est tourné vers le Parlement
pour lui proposer le vote d'un nouvel article d'habilitation dès 2009. Selon
une technique qui n'est pas sans risque, car c'est par la voie d'un amendement porté par le Gouvernement devant l'Assemblée nationale qu'est
réapparue l'idée de l'habilitation à établir le Code de la commande publique.
Ceci a été fait dans le cadre des travaux sur la loi du 12 février 2009 relative à l'accélération des investissements privés et publics. Il convient de
mentionner que l'article d'habilitation de la loi de 2009 différait dans sa
rédaction de celui de 2004, du fait notamment que l'habilitation excluait
explicitement l'idée d'affecter le Code des marchés publics qui devait garder
sa nature exclusivement réglementaire. Les travaux parlementaires convergeaient tous vers cette idée. Malheureusement, cette nouvelle tentative du
Code de la commande publique a échoué, cette fois-ci, devant le Conseil
constitutionnel, au motif que l'article d'habilitation voté par voie d'amendement constituait un cavalier.
Dans son rapport de 2010, la Commission de codification constatait que
si les choses n'étaient pas suffisamment mûres pour qu'un travail de codification puisse être engagé, et pour que puisse apparaître une cohérence dans
le corpus juridique, mieux valait remettre à plus tard l'élaboration du code.
C'est le cas, par exemple, d'un éventuel Code de la commande publique
aujourd'hui. Dès 2011, la Commission supérieure a néanmoins affiné ce
diagnostic et a remis à l'ordre du jour le débat sur l'établissement de ce
code. Elle a indiqué qu'il ne pouvait s'agir uniquement de la codification
des règles applicables à chaque type de contrat public, et qu'il fallait bien
faire ressortir les principes organisateurs de ce droit et fixer les délinéaments
d'une théorie juridique des contrats publics.
À la vérité, lorsque cette situation a été constatée début 2010, la
Commission européenne avait remis sur le métier les textes de droit dérivé
de l'Union européenne dans le champ de la commande publique, à travers
deux propositions de directives sur les marchés publics et une proposition
de directive, qui est un instrument de droit dérivé nouveau, sur les contrats
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