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LA rECoNNAISSANCE DE L'AuDItIoN LIBrE
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législatives suspectes. Le Conseil, dans la décision du 18 novembre 2011,
spécifie que la réserve est « applicable aux auditions réalisées postérieurement à la publication de la présente décision », ce qui empêche les
avocats de demander l'annulation des auditions libres antérieures au
19 novembre 2011. Il en fera de même le 18 juin 2012 relativement aux
auditions libres pratiquées pendant l'enquête préliminaire qui obéiront à
ce nouveau régime à compter du 19 juin 2012.
Dans sa réserve, le Conseil posera que « si le respect des droits de la
défense impose, en principe, qu'une personne soupçonnée d'avoir commis
une infraction ne peut être entendue, alors qu'elle est retenue contre sa
volonté, sans bénéficier de l'assistance effective d'un avocat, cette exigence
constitutionnelle n'impose pas une telle assistance dès lors que la personne
soupçonnée ne fait l'objet d'aucune mesure de contrainte et consent à être
entendue librement »14. Comme il l'avait déjà laissé entendre en 199615 et
plus clairement affirmé en 201016, le Conseil constitutionnel réserve le droit
à l'assistance d'un avocat à la seule personne privée de liberté, faisant de la
contrainte le critère de reconnaissance de ce droit constitutionnel.
Si le critère de contrainte répond à la volonté de gradation ayant cimenté
notre procédure pénale, il s'articule mal avec la recherche probatoire et les
nécessités de la défense pouvant exister à un stade bien antérieur à la garde
à vue, et spécialement lorsqu'un suspect est questionné sur sa participation
aux faits. que l'assistance de l'avocat s'impose lorsque la personne est
privée de liberté pendant la phase policière est une évidence que le Conseil
constitutionnel rappelle d'ailleurs depuis une décision de 199317. Mais cela
n'empêche pas que ce droit soit également reconnu au suspect interrogé,
fut-ce sous un régime de liberté, cette qualité étant rationnellement celle
qui doit guider, l'attribution des droits de la défense18. Illogique, le critère
constitutionnel de contrainte s'éloigne d'ailleurs de celui d'accusation en
matière pénale dégagé par la Cour européenne des droits de l'Homme. Ce
critère, qui se concrétise dans les soupçons pesant sur le destinataire d'un
acte procédural, était déjà connu à l'époque des décisions rendues par le
14. Cons. constit. 18 novembre 2011, préc., cons n° 19.
15. Cons. constit. 16 juillet 1996, n° 96-377 DC, cons. n° 16 à 19, où examinant les garanties prévues pour les perquisitions de nuit en matière de terrorisme, la question du droit à
l'assistance d'un avocat est passée sous silence.
16. Cons. constit. 30 juillet 2010, n° 2010-14/22 qpC, cons. n° 28, soulignant que la
personne interrogée, retenue contre sa volonté, peut bénéficier de l'assistance de son avocat.
17. Cons. constit., 11 août 1993, n° 93-326 DC, cons. n° 12 ; 2 mars 2004, n° 2004-492
DC, cons. n° 31.
18. C'est d'ailleurs pour cette raison que les droits de la défense ne sont pas reconnus au
témoin, quand bien même il peut être retenu le temps nécessaire à son audition.
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