Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 161

Chapitre 1 LE REJET DE LA THÉORIE NATURALISTE 184. La jurisprudence possède-t-elle une rétroactivité naturelle ? Sur un plan théorique, il ne semble pas possible de soutenir que la rétroactivité des règles de droit soit, de manière générale, naturelle (Section 1). Sur un plan pratique, le constat est le même, certains exemples témoignant de la rétroactivité limitée de certaines jurisprudences (Section 2). Il ne semble toutefois pas qu'il faille en conclure que, à l'image de la loi, il existerait des revirements possédant uniquement un effet immédiat (Section 3). SECTION 1 LA RÉTROACTIVITÉ NATURELLE DES RÈGLES DE DROIT 185. L'incapacité du juge à fixer une date d'entrée en vigueur. Selon M. Hervieu, lorsqu'une règle de droit est créée, elle devrait être appliquée à toutes les situations, sans distinction. Naturellement, le principe d'application dans le temps d'une règle de droit serait la rétroactivité1. Sans indication de date, la règle entrerait en vigueur « de façon indéfiniment anticipée2 ». À suivre la théorie de M. Hervieu, l'application naturelle de la règle de droit pourrait être symbolisée par la ligne droite, remontant infiniment dans le passé, et se prolongeant infiniment dans le futur. La figure de la règle de droit qui ne rétroagit pas serait assimilable à une demi-droite, laquelle, supposant un point de départ précis et dotée d'un commencement, n'existerait que par l'intervention d'une volonté. Ainsi, la rétroactivité ne serait écartée que par une précision contraire. Or, le juge, à cause de l'article 5 du Code civil, ne peut pas, officiellement, créer du droit. Il n'a donc pas la capacité de fixer une date d'entrée en vigueur pour la norme qu'il crée. La jurisprudence est ainsi nécessairement rétroactive3. 1. A. Hervieu, « Observations sur l'insécurité de la règle jurisprudentielle », RRJ 1989, p. 257 et s. Comp. C. Aubry et C.-F. Rau, Cours de droit civil français, t. 1, Marchal et Billard, 5e éd. par G. Rau, C. Falcimaigne, M. Gault, 1897, p. 98-99. 2. A. Hervieu, « Observations sur l'insécurité de la règle jurisprudentielle », RRJ 1989, n° 25, p. 292-293. Adde., se ralliant à la thèse de l'auteur, tout en s'appuyant semble-t-il sur la théorie de l'incorporation, F. Malhière, La brièveté des décisions de justice (Conseil constitutionnel, Conseil d'État, Cour de cassation). Contribution à l'étude des représentations de la justice, Dalloz, coll. Nouvelle Bibliothèque de thèses, 2013, n° 89, p. 55-56. L'auteur se référera également à ce que nous appelons la "théorie mécaniste" : n° 92, p. 58. Sur la théorie mécaniste, cf. infra, n° 216 et s. 3. A. Hervieu, op. cit., loc. cit. Adde. S. Ferrari, La rétroactivité en droit public français, thèse dactyl., 2011, n° 425, p. 335 et s.

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