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172 LA RÉTROACTIVITÉ DE LA JURISPRUDENCE Cour de cassation24, qu'elle transmettra par la suite25. Par conséquent, la jurisprudence n'échappe pas au contrôle de constitutionnalité et la question prioritaire de constitutionnalité n'est plus cantonnée au contrôle de la coquille creuse que peuvent être les textes législatifs privés de leur interprétation. Désormais, sont transmises les jurisprudences constantes des deux cours au sommet de leur ordre juridictionnel26. En revanche, sont toujours soustraites à tout contrôle les pures constructions prétoriennes27. La Cour de cassation n'hésite pas ainsi à rejeter la question prioritaire de constitutionnalité qui, sous couvert de critiquer des textes, « porte exclusivement sur la règle jurisprudentielle, énoncée notamment au visa de ces textes28 ». Ce dernier élément montre les limites de la théorie de l'incorporation. En statuant de la sorte, la Cour de cassation met en exergue une insuffisance de la théorie de l'incorporation : toute création jurisprudentielle ne s'incorpore pas au texte prétendument interprété. 241. Conclusion de la section. La théorie de l'incorporation, élaborée pour les interprétations, permet d'expliquer que la création jurisprudentielle soit rétroactive, 24. Cons. const. 6 oct. 2010, n° 2010-39, Mmes Isabelle D. et Isabelle B. à partir de Cass. Ass. plén., QPC, 8 juill. 2010, n° 10-10385. 25. V. not. Cass. crim., QPC, 19 janv. 2011, n° 10-85.305, n° 10-85.159 (deux arrêts), qui revient sur Cass.  crim., QPC, 19  mai 2010, n°  09-82.582, n°  09-83.328, n°  09-87.307 (trois arrêts). Il était question de la motivation des arrêts de Cour d'assises. La première chambre civile a par ailleurs, semble-t-il, tenté d'utiliser la question prioritaire de constitutionnalité pour essayer de faire sanctionner une interprétation délivrée par l'Assemblée plénière et venant la désavouer. Cf. P. Deumier, « Les divergences de jurisprudence : nécessité de leur résorption », RTD  civ.  2013, p.  557 et  s., spéc.  p.  561 : « S'il est plutôt remarquable qu'une Cour suprême soumette ainsi volontairement sa jurisprudence à la vérification de sa constitutionnalité, il est plus troublant que cette soumission soit le fait d'une formation venant d'être désavouée. » Le Conseil constitutionnel « précisera contrôler la constitutionnalité de l'article 53 de la loi de 1881 tel qu'interprété par l'Assemblée plénière » (ibid.). 26. Cons. const., QPC, 8 avr. 2011, n° 2011-120, M. Ismaël A, § 9 : « Considérant, en dernier lieu, que, si, en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition, la jurisprudence dégagée par la Cour nationale du droit d'asile n'a pas été soumise au Conseil d'État ; qu'il appartient à ce dernier, placé au sommet de l'ordre juridictionnel administratif, de s'assurer que cette jurisprudence garantit le droit au recours rappelé au considérant  87 de la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993 ; que, dans ces conditions, cette jurisprudence ne peut être regardée comme un changement de circonstances de nature à remettre en cause la constitutionnalité des dispositions contestées ». 27. Cass. 1re civ., QPC, 27 sept. 2011, n° 11-13.488, JCP 2011, note 1197, F. Chénedé ; D. 2011, p. 2707 et s., A. Levade : « la contestation doit concerner la portée que donne à une disposition législative précise l'interprétation qu'en fait la juridiction suprême de l'un ou l'autre ordre de juridiction ; que la première question prioritaire de constitutionnalité proposée par M. Y..., qu'il n'appartient pas à la Cour de cassation de modifier, ne vise aucune disposition législative et se borne à contester une règle jurisprudentielle sans préciser le texte législatif dont la portée serait, en application de cette règle, de nature à porter atteinte au principe constitutionnel de la personnalité des peines résultant des articles 8  et  9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, tel qu'énoncé par le Conseil constitutionnel ; qu'il s'ensuit que cette question est irrecevable ». 28. Cass. soc., QPC, 28 nov. 2012, n° 11-17.941, qui estime la question irrecevable si « la question posée, sous couvert de critiquer les articles 1134 du Code civil et L. 1121-1 du Code du travail, porte exclusivement sur la règle jurisprudentielle, énoncée notamment au visa de ces textes ». La question concernait la jurisprudence relative à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. Cette contrepartie avait été imposée par la Cour de cassation dans un arrêt du 10 juillet 2002 (Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.135, Bull. civ., n° 239, Rapport annuel 2002, p. 349) au visa de l'article L. 120-2 du Code du travail, désormais L. 1121-1. La règle jurisprudentielle est accompagnée formellement de textes, mais ils sont sans rapport avec elle.

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