Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 219

LA JUSTIFICATION JURIDIQUE : LA PROHIBITION DES ARRÊTS DE RÈGLEMENT 197 saisine du juge69. Toutefois, comme l'a élégamment dit Bodin, « il ne faut pas que le magistrat ploye la loi si fort qu'elle se rompe70. » Sans multiplier les images, il est permis de détourner très légèrement une expression de M. Hauser : il faut que, par l'interprétation, les mots de la loi vivent leur vie, tout en faisant en sorte qu'ils conservent les chromosomes que leur auront fournis leurs rédacteurs71. C'est en respectant cette différence entre l'interprétation créatrice et la création ex nihilo que la création jurisprudentielle acquiert sa légitimité72. 278. La formation par l'imitation et la continuité73. Comment une règle de droit peut-elle alors émerger de l'activité juridictionnelle, qui, au fur et à mesure, tendrait à combler les lacunes de la loi ? La formation de la règle de droit par la voie jurisprudentielle oscille entre deux tendances, législative et coutumière74. Ces deux formes de création qui coexistent au sein du droit jurisprudentiel sont cependant distinctes75 et la création par la répétition semble avoir la préférence d'une certaine doctrine76, à juste titre. Puisque la création à la manière du législateur est prohibée, il faut en déduire que c'est l'autre manière qui est privilégiée par le droit 69. Ce faisant, la jurisprudence, au sens contemporain, peut renouer avec la jurisprudence, au sens antique, définie par Ulpien, selon la traduction de Senn, ainsi : « La jurisprudence est, étant connues les choses divines et humaines, la science du juste et de l'injuste » (F. Senn, Les origines de la notion de jurisprudence, Sirey, 1926, p. 27). Adde. B. S. Markovitch, Essai sur les rapports entre la notion de justice et l'élaboration du droit privé positif, Rousseau, 1930, p. 82, qui précise que, selon Aristote, l'équité « n'est qu'un instrument technique qui corrige les lacunes dans les lois, une application partielle de l'idée de justice »). Sur l'évolution historique du sens du mot « jurisprudence », cf. F. Zénati, La jurisprudence, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 1991. 70. J. Bodin, La République, 1577, p. 733-734, cité par Y.-L. Hufteau, Le référé législatif et les pouvoirs du juge dans le silence de la loi, PUF, coll. Travaux et recherches de la Faculté de droit et des sciences économiques de Paris, 1965, p. 21. 71. J. Hauser, « L'inspiration doctrinale du législateur », Le Code civil : une leçon de légistique ?, dir. B. Saintourens, Economica, coll. Études juridiques, 2006, p. 21. Sur l'interprétation, adde. M. Troper, Dictionnaire de la culture juridique, dir. D. Alland, S. Rials, Lamy, PUF, 2003, v° Interprétation ; J. Chevallier, « L'interprétation des lois », Le titre préliminaire du Code civil, dir. G. Fauré, G. Koubi, Economica, coll. Études juridiques, 2003, p. 125 et s. ; B. Oppetit, « La découverte du sens en droit positif », Droit et modernité, PUF, coll. Doctrine juridique, 1998, p. 129 et s. ; F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, p. 385 et s. ; Archives de philosophie du droit, t. 17, consacré à l'« interprétation dans le droit » (Sirey, 1972). 72. Comp. D. Delon, La jurisprudence source de droit, thèse dactyl., 1980, p. 214 et s., p. 370 et s. 73. Cf. F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, coll. Précis, 9e éd., 2012, n° 361, p. 295-296. 74. P. Deumier, RTD civ. 2006, p. 521 : « la formation de la jurisprudence s'inspire de la technique la plus législative (l'arrêt de principe empruntant à la loi sa généralité, sa solennité et tendant à en avoir l'autorité) à la plus coutumière (la solution n'ayant jamais été érigée en principe mais pouvant se dégager de la répétition constante des décisions d'espèce). » Comp. L. Bach, Rép. civ. Dalloz, n° 210, qui distingue la règle dont « l'existence est présupposée par les juges eux-mêmes dans les motifs de droit de leurs décisions » et « celles induites par la science du droit, autrement dit par la doctrine, d'un arrêt de principe de la Cour de cassation ou d'une collection de décisions judiciaires ayant toutes résolu de la même façon telle difficulté juridique, notamment ayant toutes interprété de manière identique tel texte de loi obscur ou ambigu ». 75. E. Lambert, La fonction du droit civil comparé, t. 1, V. Giard & E. Brière, 1903, p. 166-167 : « Il est impossible de solidariser ces deux choses : la jurisprudence acquise - résultat de l'exercice régulier par les tribunaux de leur rôle normal d'administrateurs de la justice - et l'arrêt de règlement - forme de participation à l'action législative proprement dite. » Adde. G. Marty, P. Raynaud, Droit civil. Introduction générale au droit, t. 1, Sirey, 2e éd., 1972, n° 119, p. 217. 76. M. Gobert, « La jurisprudence, source du droit triomphante mais menacée », RTD civ. 1992, p. 344 et s. ; P. Deumier, « Création du droit et rédaction des arrêts de la Cour de cassation », APD, t. 50, Dalloz, 2007, p. 63 et p. 75 ; F. Terré, « Un juge créateur de droit ? Non merci ! », APD, t. 50,

Table des matières de la publication Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574