Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 30

8 LA RÉTROACTIVITÉ DE LA JURISPRUDENCE appliquée rétroactivement35. Ainsi, la loi peut être rétroactive36, la coutume ne peut pas être rétroactive. La manière dont se forme la règle de droit n'est donc pas sans incidence sur sa potentielle rétroactivité37. En définitive, la rétroactivité peut être définie comme la fiction de la préexistence d'une règle juridique dont il convient de faire désormais produire des effets, ce qui la distingue de la rétroaction et de la déclarativité. Reste à apprécier les effets d'un tel mécanisme. C. LA NOCIVITÉ PARTIELLE DE LA RÉTROACTIVITÉ 15. De prime abord, la rétroactivité a un effet extrêmement choquant, en ce qu'elle porte atteinte à la sécurité juridique (1). Toutefois, il convient de relativiser cette première impression. La rétroactivité vient parfois, au contraire, sauvegarder la sécurité juridique, ou, plus simplement, ne porter aucune atteinte à la sécurité juridique (2). Par ailleurs, il est nécessaire de rappeler que la sécurité juridique n'est pas la seule valeur que doit défendre un ordre juridique (3). Revenons sur la nocivité de la rétroactivité avant d'envisager les deux tempéraments mentionnés. 1. La nocivité de la rétroactivité 16. Rétroactivité et totalitarisme. La rétroactivité, en ce qu'elle amène à relire le passé, dans le but de faire produire effet à cette relecture, peut être la source de légitimes inquiétudes. Dans la littérature, le danger de la rétroactivité est associé à la réécriture de l'histoire en vue de justifier un totalitarisme présent. Orwell, dans 1984, ne bâtit-il pas son régime totalitaire sur une telle rétroactivité, allant jusqu'à en faire le travail du personnage principal38 ? G. Haarscher, analysant les rapports entre le temps et les dictatures, met en évidence le mécanisme qui permet au chef suprême de revenir sur le passé. Selon lui, puisque tout regard sur le passé provient immanquablement du présent, il y a toujours, vis-à-vis du passé, une reconstruction à partir du présent étant donné qu'il est impossible de se replonger dans le passé tel quel. Il y a donc une fragilité du lien entre le présent et le passé, fragilité utilisée de manière absolue par le régime totalitaire pour modifier le passé afin de justifier le présent39. 17. L'atteinte à la sécurité juridique. Plus précisément, à côté de cette rétroactivité que l'on pourrait qualifier d'historique et qui intéresserait surtout l'historien ou 35. Comp. T. Bonneau, « Brèves remarques sur la prétendue rétroactivité des arrêts de principe et des arrêts de revirement », D. 1995, chron. p. 24 et s., spéc. n° 3 et n° 7, qui limite les cas de rétroactivité aux hypothèses où telle serait réellement la volonté de l'auteur de la règle. 36. Sur la théorie de la rétroactivité naturelle de toute règle de droit, cf. infra, n° 185 et s. 37. Cf. infra, n° 274 et s., n° 304 et s. 38. G. Orwell, 1984, Gallimard, coll. Folio, p. 50 : « L'effrayant, pensait Winston pour la dix millième fois, [...] l'effrayant était que tout pouvait être vrai. Que le parti puisse étendre le bras vers le passé et dire d'un événement : cela ne fut jamais, c'était bien plus terrifiant que la simple torture ou que la mort. » 39. G. Haarscher, « Le temps du droit et l'expérience totalitaire », Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer ?, dir. Ost, van Hoecke, Bruylant, 1998, p. 159 et s., spéc. p. 165 : « J'avais souligné plus haut le fait que cette projection vers l'arrière était en elle-même inévitable, puisque le passé n'a de consistance que sous la forme de traces partielles et partiales à interpréter dans le présent. La rétroaction ne peut donc être éliminée, la finitude de notre condition nous empêche de nous transposer dans le passé "tel quel", dans le présent vivant qu'il fut jadis. Le dictateur orwellien n'invente donc pas une attitude par rapport au passé qu'il veut "contrôler". Il radicalise plutôt une certaine fragilité inhérente au rapport normal avec le passé ».

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