Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 327

L'ACCUEIL DU RÉFÉRÉ LÉGISLATIF 305 B. L'INSUFFISANCE DES MOYENS DE LA COUR DE CASSATION 455. Le référé législatif est opportun lorsque la Cour de cassation ne peut plus modifier l'état du droit sans causer de graves dommages. Il arrive en effet que la Cour de cassation ne puisse plus opérer de revirement eu égard aux conséquences qui s'ensuivraient (1). Cette impossibilité politique d'effectuer un revirement entraîne une certaine paralysie qui ne peut être résolue de manière satisfaisante actuellement, la Cour de cassation n'ayant pas de moyen satisfaisant pour demander au législateur d'intervenir (2). La conjonction de ces deux facteurs plaide en faveur du référé législatif. 1. L'impossibilité politique d'effectuer un revirement 456. La nécessité de la loi : le revirement impossible. Si, techniquement, le revirement peut paraître toujours possible24, il ne paraît cependant pas devoir être opéré lorsque son intervention risque de porter une atteinte trop grave à la sécurité juridique. Le revirement est alors impossible non pas techniquement mais politiquement, en ce qu'il affecterait la vie de la cité de manière trop importante. Tel est le cas lorsqu'une jurisprudence est établie de manière particulièrement solide. Pour Hayek, « le développement de la jurisprudence est sous certains aspects une sorte de voie à sens unique : lorsqu'elle s'est déjà avancée dans une direction sur une distance considérable, souvent elle ne peut pas revenir en arrière bien que certaines implications des décisions passées apparaissent clairement comme indésirables25. » Par conséquent, la nécessité de changer l'état du droit doit être l'œuvre du législateur, un changement inverse par voie de coutume jurisprudentiel prenant trop de temps, et le revirement jurisprudentiel, qui a le mérite de l'instantanéité, portant trop atteinte à la sécurité juridique. Le point de vue de Hayek n'est pas isolé. En 1961, Boulanger relevait qu'un « revirement peut même devenir impossible, parce que la jurisprudence s'est à ce point solidifiée, qu'elle a été constitutive de coutume.26 » Cruet, pour sa part, ne parlait-il pas à ce sujet d'« ossification » du droit jurisprudentiel27 ? 24. Sauf dans le cas où le Conseil constitutionnel, en répondant à une question prioritaire de constitutionnalité, examine une jurisprudence constante et la valide. Il paraît dans ce cas impossible juridiquement pour la Cour de cassation d'opérer un revirement de jurisprudence. 25. F. A. Hayek, Droit, législation et liberté, op. cit., p. 220. 26. J. Boulanger, « Notations sur le pouvoir créateur de la jurisprudence civile », RTD civ. 1961, p. 427, n° 19. Adde. I. Rorive, Le revirement de jurisprudence. Étude de droit anglais et de droit belge, Bruylant, 2003, n° 33, p. 38 : « En dehors des hypothèses où un ancien principe de common law a fait l'objet d'un précédent de la House of Lords, cette juridiction a parfois refusé d'écarter ou de développer un tel principe en arguant que cette tâche revenait au Parlement. Il semble donc que certaines règles de common law soient tellement enracinées dans le droit que seul le législateur est compétent pour les modifier. » L'auteur cite ensuite des exemples en sens contraire, montrant plus tard que la position de la House of Lords est mitigée. Comp. H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. 1, Bruylant, 3e éd., 1962, n° 212 bis, p. 308 : la mission véritable et fondamentale de la Cour de cassation est d'« assurer la paix judiciaire, la fixité de la jurisprudence, et cette mission est, en principe, remplie dès qu'une décision, dûment motivée, a été adoptée par la cour. À cette règle, il n'y a que trois exceptions : a) À la suite de l'arrêt, la paix ne s'est pas faite dans la jurisprudence ; b) La solution adoptée, au lieu de mettre fin aux controverses, les a multipliées ; c) Depuis l'arrêt qui a statué, les mœurs ou les conditions de vie ont changé. » P. 310 : « Il faut ajouter que si une interprétation de la loi "est dépassée par la marche des idées et des faits", c'est, semble-t-il, au législateur qu'il incombe d'intervenir, plutôt qu'au juge. » 27. J. Cruet, La vie du droit et l'impuissance des lois, Flammarion, 1908, p. 82, où, dans un paragraphe intitulé « L'ossification finale du droit jurisprudentiel. La routine judiciaire », l'auteur explique que « lorsqu'il existe sur un point de droit une jurisprudence constante et uniforme, elle finit par acquérir une fixité presque comparable à celle de la loi même. »

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