Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 87

LE CONCEPT DE DROIT 65 légitimité85 » et « le pouvoir du juge étatique de nier la loi, quelle qu'elle soit, est légitime. Il exerce dans les limites du plan vertical de la pratique judiciaire un monopole découlant de la structure de l'ordre juridique et de la fonction qui lui est assignée en son sein. [...] La faculté d'entrave dont dispose le juge procède de l'autonomie du plan sur lequel se situe son activité. Le législateur jouit au même titre d'une absolue liberté sur le plan horizontal du droit86. » 97. Critique de la théorie des trois plans. Deux points nous paraissent devoir être discutés. Tout d'abord, ce n'est pas parce que le juge peut, par sa position, empêcher l'application d'une loi qu'il a le droit de le faire. Les critiques faites à l'égard du réalisme trouvent ici toute leur légitimité et doivent être reprises avec vigueur : le können n'est pas le dürfen, et ce, qu'il existe des sanctions envers le juge ou non. Le monopole mis en avant par l'auteur n'existe que si l'on ferme les yeux sur le devoir qui est fait au juge d'appliquer les règles de droit. Les théories réalistes, aveuglées par les faits, en oublient de décrire l'existence même des règles juridiques. Ensuite, il faut se demander si une confusion n'est pas opérée par la théorie des trois plans. Si le premier plan est celui des règles abstraites, et que le plan du juge, le troisième, est perpendiculaire, on pourrait éventuellement suivre l'auteur lorsqu'il dit que chacun fait ce qu'il veut dans son domaine : le législateur peut légiférer comme il le souhaite, le juge juger comme il l'entend. Mais il s'agit d'en tirer la conséquence pour le juge : s'il a une autonomie, c'est pour juger, non pour légiférer. Or, créer une règle de droit, ou créer un principe contra legem, n'est-ce pas créer une norme qui a vocation à rejoindre le premier plan ? Quelle est la légitimité du juge ici ? Et à quoi bon un premier plan consacré à la législation si le juge peut s'en écarter ? Autrement dit, la théorie des trois plans, mise en place en vue de justifier la création de principes qui évincent la loi, nous semble peu pertinente. 98. L'obéissance aux règles de droit. De manière générale, il est permis de penser la chose suivante : que les théories réalistes, y compris la théorie des trois plans, expliquent les dysfonctionnements de l'ordre juridique, tant mieux ; qu'elles en fassent leur fondement, c'est plus contestable. Comme a pu le souligner Cardozo, « le Droit et l'obéissance au Droit sont des faits dont nous éprouvons tous, par notre expérience quotidienne, qu'ils existent. Si le résultat d'une définition est de les faire apparaître comme une illusion, tant pis pour la définition ; nous devons l'élargir jusqu'à ce qu'elle permette de rendre compte de la réalité. [...] Il existe sans aucun doute un champ dans lequel le jugement judiciaire n'est pas entravé par des principes fixes. [...] Mais il ne faut pas que ces exemples occasionnels et relativement rares occultent les cas innombrables où il n'existe ni obscurité, ni conflit de règles, ni occasion pour un conflit de sentences87. » Il serait 85. Ibid., n° 653, p. 623. 86. Ibid., n° 653, p. 624-625. 87. Cf. B. N. Cardozo, La nature de la décision judiciaire, trad. G. Calvès, Dalloz, coll. Rivages du droit, 2011, p. 85-86. Adde. R. Libchaber, L'ordre juridique et le discours du droit. Essai sur les limites de la connaissance du droit, LGDJ, Lextenso éditions, 2013, n° 65, p. 75 : « le réalisme laisse d'autant plus incertain qu'on ne jurerait pas que le juge se sente aussi souverain que la théorie le présente. Pour être plus précis, il convient de dissiper une ambiguïté de cette vision du réalisme : s'il examinait le travail concret du juge, il serait un sociologisme davantage qu'une théorie du droit. S'il prétend l'être, c'est parce qu'il raisonne à partir des besoins et de l'activité d'un juge abstrait, sans trop se préoccuper de savoir ce qui se passe dans la réalité. Singulier réalisme que cette indifférence aux réalités, que cet irréalisme ! » ; G. Dedeurwaerder, Théorie de l'interprétation et droit fiscal, Dalloz, coll. Nouvelle Bibliothèque de thèses, 2010, n° 7, p. 8 et n° 89 et s., p. 87 et s.

Table des matières de la publication Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574