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74 LA RÉTROACTIVITÉ DE LA JURISPRUDENCE basculement ainsi : « par le moyen du contrat social, les hommes instituent audessus d'eux une superpuissance, chargée de créer l'ordre social. Là sera l'origine du droit, qui n'existait pas par nature. [...] Alors qu'à Rome c'étaient surtout le juge et les jurisconsultes qui cherchaient les solutions de droit, elles procéderont désormais du législateur : "positivisme juridique". [...] Le droit ne sera plus la solution juste (dikaion - id quod justum est), mais l'ensemble des lois133. » Rappelons que, lors de la période révolutionnaire, l'aversion était grande envers la jurisprudence134, au sens large de raisonnement juridique, de droit savant, ce qui inclut le travail de recherche du juge : le jugement, au sens large donc, n'a pas à exister, il convient d'appliquer aveuglément la loi135. La conception du droit a donc changé, et le divorce entre le droit et la justice est prononcé. Le fondement du droit ne se trouve plus dans la justice, mais dans la légitimité. La doctrine jacobine en est l'illustration, qui « voit dans la loi un instrument de subversion qui lui permet d'agir sur les rapports sociaux136. » Le droit relève de « l'organisation sociale et ne peut, par suite, qu'être le produit d'une volonté politique137. » Le droit devient alors à la fois maître et serviteur. Il est le maître, d'une part, des autres valeurs sociales, qu'il va engloutir ou rejeter, et seul importera désormais de se conformer à la loi. Mais le droit sera également serviteur, d'autre part, en ce qu'il doit permettre de réaliser les projets politiques138. On le voit, il n'est plus question de rechercher la solution la plus juste, et le juge n'a pour fonction que d'appliquer la loi qui représenterait à elle seule l'ensemble du droit. 133. M.  Villey, Philosophie du droit, Dalloz, coll.  Bibliothèque Dalloz, 2001, n°  79. Comp. D.  Schnapper, L'esprit démocratique des lois, Gallimard, coll.  nrf essais, 2014, p.  77 : « En fondant la légitimité politique sur la communauté des citoyens, l'homo democraticus a d'abord contesté l'idée qu'il existerait des normes imposées par une volonté divine. Dans une seconde étape, celle d'une société sécularisée, il a contesté qu'il existerait des normes nées de la nature, qu'elles soient définies en termes biologiques ou sociaux. » 134. Cf. L. Silance, « La règle de droit dans le temps », La règle de droit, Études publiées par Ch. Perelman, Travaux du Centre national de recherches de logique, Bruylant, 1971, n° 7, qui cite : Robespierre, séance du 18 novembre 1790 de l'Assemblée (Archives parlementaires, X, p. 516) : « Ce mot de jurisprudence des tribunaux, dans l'acception qu'il avait dans l'Ancien Régime, ne signifie plus rien dans le nouveau, il doit être effacé de notre langue. Dans un état qui a une constitution, une législation, la jurisprudence n'est autre chose que la loi ; alors il y a identité de jurisprudence ». Le Chapelier : « Le tribunal de cassation, pas plus que les tribunaux de district, ne doit avoir de jurisprudence à lui. Si cette jurisprudence des tribunaux, la plus détestable des institutions, existait, il faudrait la détruire. L'unique but des dispositions sur lesquelles vous allez délibérer est d'empêcher qu'elle ne s'introduise ». 135. Ch. Grzegorczyk, « Jurisprudence : phénomène judiciaire, science ou méthode ? », APD, t.  30, 1985, Sirey, p.  41 : « Il est à remarquer seulement que Robespierre s'attaquait à l'acception ancienne de ce terme, proche de celle des Romains, désignant une méthode de recherche des solutions du droit, et qui pouvait varier d'une juridiction à une autre, d'un Parlement à un autre » ; F. Zénati, « La nature de la Cour de cassation », BICC, 15 avr. 2003, n° 575, p. 5 PDF : « La Révolution, qui combattait les juristes savants autant qu'elle se méfiait des gens de robe, a voulu mettre un terme à l'interprétation doctrinale en codifiant tout le droit et en réservant son interprétation au pouvoir législatif par la promotion de la technique monarchique du référé législatif. » 136. F. Zénati, La jurisprudence, op. cit., p. 48. 137. F. Zénati, La jurisprudence, op. cit., p. 48. 138. Le rapport de prééminence du droit aurait abouti au principe de légalité en matière pénale dont le but était de rompre avec l'Ancien Régime et de valoriser des enjeux sociaux. Cf. Y. Mayaud, Droit pénal général, PUF, coll. Droit fondamental, 3e éd., 2010, n° 17 et n° 18 : « L'incrimination, acte par lequel sont réprouvés les comportements, se présente ainsi comme un filtre. Elle est le filtre par lequel les valeurs sociales sont définies ou redéfinies : définies par référence à des données qui ne s'imposent pas naturellement (criminalité artificielle), redéfinies par rapport à ce qui, au contraire, relève d'un idéal moral bien ancré (criminalité naturelle). »

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