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Le libre accès à l'arbitrage

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de l'ONU) rendait les droits indisponibles ». Pour repousser cette prétention et reconnaître sa compétence à juger du litige, le tribunal arbitral décida583 qu'« à supposer
que la libre disponibilité puisse encore être un facteur déterminant en matière d'arbitrabilité, le tribunal est de l'opinion que les résolutions, décisions et lois invoquées
par les parties défenderesses, y compris les lois et décrets suisses d'août 1990 précités, n'ont pas ôté aux parties la libre disposition de leurs droits prétendument nés des
contrats. Même aujourd'hui et à supposer qu'ils existent, ces droits demeurent des
droits patrimoniaux parfaitement susceptibles de disposition par leurs titulaires. Les
résolutions, décisions et lois invoquées ne constituent aucun obstacle à ce que ces
droits fassent l'objet, par exemple, d'un paiement, d'une transaction, d'une remise
totale ou partielle ou d'une novation,  etc. Le litige sur l'existence ou le contenu de
ces droits demeure donc parfaitement arbitrable ». Il est significatif de signaler que,
saisi en dernier ressort, le Tribunal fédéral suisse décida, le 23 juin 1992584, au sujet
de cette sentence que : « Le fait que ladite prétention touche à l'ordre public ne suffirait pas, en soi, pour exclure l'arbitrabilité de la cause (...) ».
574. L'état actuel du droit positif arabe nous invite à formuler quelques propositions. À défaut de Cour de justice réellement internationale compétente pour
connaître des différends du commerce international, les arbitres sont, aujourd'hui, les
principaux garants de l'ordre juridique international. Il faudrait donc œuvrer pour que
les droits et juges locaux se départissent du critère étriqué fondé sur les « matières qui
intéressent l'ordre public » ; cette notion large et imprécise témoigne d'une méfiance
caractérisée à l'égard de l'arbitrage. Une troisième méthode doit être préconisée ; elle
est suivie par les magistrats français585 comme en droit comparé586 et par la jurisprudence arbitrale internationale587 ; elle consiste à soustraire et à débarrasser l'arbitrabilité des litiges du commerce international des considérations morales, religieuses ou
politiques et, plus généralement, de tous les facteurs externes à la disponibilité d'une
cause ou mieux à sa patrimonialité.
Selon cette méthode, à l'exception des matières inarbitrables par nature (mariage,
filiation, capacité,  etc.), l'arbitrage doit être autorisé pour tous les différends disponibles ou, mieux, patrimoniaux, même s'ils se rapportent à une matière qui intéresse
l'ordre public, que le contrat de fond ait ou non méconnu les prescriptions de cet
ordre public. L'admission dans les pays arabes de la possibilité de soumettre les
litiges pécuniaires résultant d'une matière qui touche à l'ordre public, en vertu de
certains textes ou en application de principes généraux, nous invite à préconiser
le renvoi du contrôle étatique de l'ordre public au stade postarbitral, une fois la
sentence rendue. Ce n'est que si les arbitres n'observent pas les exigences d'ordre
public international que la sentence doit être rejetée ou annulée sur ce fondement.
Ce système, plus respectueux des besoins du commerce international, considère
l'arbitre, tout autant que le juge étatique, comme garant de la justice internationale
dont le souci est la sauvegarde des exigences de l'ordre public réellement international. Enfin, cette méthode est d'autant plus convaincante qu'elle repousse les
manœuvres dilatoires tout en autorisant le juge étatique à faire toujours prévaloir sa
propre conception de l'ordre public au moment de l'insertion de la sentence dans
son ordre juridique.
583. Sentence CCI n° 6719 de 1994, JDI, 1994.1971, obs. J.-J.A.
584. Trib. féd. suisse, 23  juin 1992, Fincantieri-Cantieri Navalic. M., ATF, 118, II, 356 ; Bull. ASA,
1993.58 ; Rev. arb., 1993.691 n.  F.  KNOEPFLER ; « Jurisprudence suisse en matière d'arbitrage international », Rev. suisse dr. int. dr. eur., 1994.111, obs. KNOEPFLER.
585. V. Christophe SERAGLINI et Jerôme ORTHSHEIDT, Droit de l'arbitrage interne et international,
op. cit., p. 645 et les références.
586. J.-F. POUDRET et S.  BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2de  édition, Thomson, op. cit., p. 289 et s.
587. V. jurisprudence arbitrale citée in FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN, Traité, op. cit., p. 341
et s.



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