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Les biens
créance à garantir (§ 1163 al. 1 phr. 1 BGB). Elle s'éteint en même
temps que la créance garantie (§ 1163 al. phr. 1 et 2 BGB). Enfin,
le créancier de la créance garantie et le créancier hypothécaire
doivent être identiques, dès lors que la transmission de la créance
entraîne automatiquement la transmission de l'hypothèque
(§ 1153 BGB). C'est pour ces raisons que le caractère accessoire
constitue un inconvénient majeur pour la pratique.
Dans la pratique, la dette foncière (Grundschuld) a réussi à
s'imposer face à la concurrence de l'hypothèque. La dette foncière, réglée par les § 1191 à 1198 BGB, est une sûreté non accessoire qui est indépendante de la créance garantie. En conséquence, elle peut être constituée sans qu'une créance garantie
existe et elle ne s'éteint pas si la créance s'éteint. De même, le
créancier de la dette garantie et le créancier hypothécaire peuvent
être distincts. Toutefois, le débiteur bénéfice de la même protection qu'en cas de constitution d'une hypothèque conventionnelle.
Une convention de garantie (Sicherungsvereinbarung) - à savoir
un contrat (schuldrechtlicher Vertrag) - veille à ce que la dette
foncière ne soit utilisée que comme sûreté pour la créance garantie et que la dette foncière soit transférée au débiteur dès que la
créance garantie n'existe plus. Ainsi, le créancier ne peut utiliser
la sûreté de manière abusive. Par ailleurs, l'absence de caractère
accessoire offre de nombreux avantages pour la pratique. Ainsi, si
le prêt est remboursé et que le créancier veut emprunter plus
d'argent à la banque, il ne faut pas constituer une nouvelle sûreté.
Les parties peuvent convenir que la dette foncière servira de
sûreté pour la nouvelle créance en effectuant une simple modification de la convention de garantie qui ne présente aucun coût
pour les parties.
La dette foncière est une sûreté qui n'existe pas en droit français. Même l'hypothèque rechargeable qui peut, selon l'article 2422 du Code civil, être affectée à la garantie de créances
autres que celles mentionnées dans l'acte constitutif, n'équivaut
pas à la dette foncière allemande. L'hypothèque rechargeable ne
peut pas en effet être constituée sans créance à garantir, une
convention de rechargement ne peut pas être établie gratuitement et le créancier hypothécaire ne peut pas être une autre personne que le créancier de la créance garantie.
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