Hors collection - Lectures critiques du Code des relations entre le public et l'administration - 120

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LE CRPA ET « L'INFRA-ACTE ADMINISTRATIF »

discret (mais omniprésent) »5, un « droit souterrain, clandestin, inaccessible,
asymétrique »6, une manifestation de la Law in action qui se construit en
parallèle de la Law in books7. D'autres insistent sur la part d'autoproduction
normative de l'administration8, sur une vie juridique interne9 dont ce droit
para-réglementaire10 ou infra-réglementaire11 serait la manifestation. Les
auteurs de droit privé évoquent les « petites sources du droit » ou le « petit
droit » pour désigner ces instruments sans valeur contraignante 12 qui
peuvent être émis par des acteurs publics ou privés13.
L'infra-acte administratif est une nébuleuse qui regroupe toutes ces
figures du petit droit produites par l'administration. Si sa principale caractéristique est d'être non contraignant tant son impérativité est faible, il n'en
est pas moins normatif et juridique, car il répond à des fonctions précises,
indispensables au déploiement de la norme.
L'hypertrophie de ces actes est aujourd'hui une réalité sociologique liée
aux déflagrations institutionnelles et normatives de l'État postmoderne14 :
nul ne conteste aujourd'hui l'importance des circulaires administratives15, ni
même le développement du droit souple comme facteurs de complexité
du droit16. Ce constat contraste pourtant sérieusement avec les analyses
juridiques traditionnelles qui les cantonnent dans une sphère essentiellement
5. P. Deumier, « Les circulaires sortent de l'ombre : circulaires.gouv.fr », RTD civ., 2009,
p. 487.
6. Conseil d'État, Sécurité juridique et complexité du droit, Rapport public 2006, La Doc.
fr. 2006, p. 276.
7. Sur cette distinction entre Law in books (législation théorique) et Law in action (législation réelle), v. not. « Le réalisme américain » in C. Grzegorczyk, M. Troper, F. Michaut
(dir.), Le positivisme juridique, LGDJ 1992, p. 54.
8. V. J. Hoekema, « La production des normes juridiques par les administrations », Droit
et société 1994, n° 27, p. 303.
9. V. P. Combeau, L'activité juridique interne de l'administration. Contribution à l'étude
de l'ordre administratif intérieur, Thèse Bordeaux IV 2000.
10. V. D. Mockle, Recherches sur les pratiques administratives para-réglementaires,
LGDJ 1984.
11. V. J.-M. Pontier, « L'infra-réglementaire, puissance méconnue », AJDA 2014, p. 1251.
12. V. J.-M. Olivier, Les sources administratives du droit des obligations, thèse Paris II,
1981 ; « Les sources administratives du droit des obligations », in Association Henri
Capitant, Le renouvellement des sources du droit des obligations, t. 1, LGDJ 1996, p. 110 ;
S. Gerry-Vernières, Les « petites sources du droit », À propos des sources étatiques non
contraignantes, Economica 2012.
13. S. Gerry- Vernières, « Délimitations : les figures du petit droit », in E. Bonis
et V. Malabat, La qualité de la norme, Mare & Martin 2016, p. 95.
14. J. Chevallier, L'État post-moderne, LGDJ 4e éd. 2014.
15. V. G. Koubi, Les circulaires administratives, Economica 2003 ; (dir.) La littérature
grise de l'administration. La grammaire juridique des circulaires, Berger-Levrault 2015.
16. Conseil d'État, Sécurité juridique et complexité du droit, préc. ; Simplification et qualité
du droit, Étude annuelle 2016, La Doc. fr. 2016.
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