Systèmes Cours - Droit du marché intérieur européen - 5e - 58

Droit du marché intérieur européen

Au-delà des caractéristiques que doivent revêtir certaines
marchandises, constituent des entraves à la liberté de circulation des
marchandises, par exemple :
- le fait, en matière de passation de marchés publics, pour un pouvoir
adjudicateur d'imposer, sous couvert de respect des spécifications
techniques du marché, l'usage d'un produit déterminé aux entreprises qui
veulent soumissionner à l'appel d'offres, sans possibilité pour elles de
recourir à un produit équivalent ou analogue (arrêt du 24 janvier 1995,
Commission c/ Pays-Bas, aff. C-359/93) ;
- ou encore une réglementation en vertu de laquelle un organisme
de sécurité sociale d'un État membre refuse à un assuré le
remboursement d'un article médical acheté auprès d'un fournisseur établi
dans un autre État membre, au motif que l'achat de tout produit médical à
l'étranger doit être au préalable autorisé (arrêt du 28 avril 1998, Nicolas
Decker, aff. C-120/95).
Au total, l'apport de la jurisprudence Keck et Mithouard, avec la
distinction entre conditions auxquelles doivent répondre les marchandises
et modalités de vente de celles-ci, doit être relativisé dès lors qu'en
dernière analyse les effets de la mesure nationale quant à l'accès au
marché l'emportent sur son objet.
Ainsi la Cour a jugé qu'une loi interdisant la publicité pour les
médicaments non agréés, mais régulièrement importés d'un autre État
membre où ils ont été agréés, constituait, bien qu'elle se rapporte à une
modalité de vente, une mesure d'effet équivalent en raison de la restriction
potentielle du volume des importations de médicaments qui en découlait
(arrêt du 10 novembre 1994, Ortscheit, aff. C-320/93). De même, si des
dispositions qui s'opposent à une certaine forme de promotion - en
l'espèce la publicité télévisée - dans le secteur de la distribution ne
constituent pas, par leur objet, une mesure d'effet équivalent (arrêt du
9 février 1995, Éd. Leclerc - Siplec, aff. C-412/93), il en va différemment s'il
apparaît que cette interdiction a de fait un impact plus important sur les
produits en provenance d'autres États membres que sur les produits
nationaux (arrêt du 9 juillet 1997, Konsumenombudsmannen et autres, aff. C34, 35 et 36/95). A également un impact plus important sur les produits
provenant d'autres États la réglementation relative à la vente ambulante de
produits alimentaires dans certaines circonscriptions administratives en
Autriche (arrêt du 13 janvier 2000, Tk-Heimdienst c/ Schutzverband, aff. C254/98).
Les monopoles de vente au détail sont aussi analysés - au terme d'une
jurisprudence qui semble stabilisée - sous l'angle de l'article 34 TFUE en
tant que modalités de vente. La Cour, optant pour une conception étroite
de l'article 37 TFUE, distingue les aspects structurels et administratifs
(relevant de l'article 37 TFUE) de ceux liés au fonctionnement même du
monopole (relevant de l'article 34 TFUE) et vérifie que ce dernier ne soit
pas susceptible de désavantager les produits originaires d'autres États. La

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