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DROIT DES SÛRETÉS ET DE LA PUBLICITÉ FONCIÈRE
Il faut que l'acte constitutif de la fiducie le prévoit. Si tel est le cas, la propriété cédée pourra être
effectivement rechargée par la suite, c'est-à-dire affectée encore à la garantie de nouvelles dettes
(art. 2372-5, 2488-5). Le lien entre la créance garantie et les biens fiduciaires est relativement
distendu.
1456 Contenant : patrimoine fiduciaire. - La fiducie repose sur la création d'un patrimoine d'affectation dont le fiduciaire est titulaire. Ce patrimoine est nommé patrimoine fiduciaire (art. 2024, 2025).
Le fiduciaire dispose d'un patrimoine propre et d'un ou de plusieurs patrimoines d'affectation, selon
qu'il agit pour un seul ou pour plusieurs fiduciants. Le patrimoine d'affectation est un patrimoine
véritable : il comporte un actif et un passif. Il est séparé du patrimoine propre et, le cas échéant,
des patrimoines d'affectation du fiduciaire (art. 2011). Les opérations qui le concernent font l'objet
d'une comptabilité autonome25.
1457 Contenu : droits et obligations transmis. - L'article 2011 prévoit que le patrimoine fiduciaire
peut contenir des biens, des droits et des sûretés. Cette énumération est à la fois redondante, insuffisante et incohérente.

D'abord, ce sont des droits qui sont transmis, non des biens. Un patrimoine n'est pas composé de
biens, au sens de choses, mais de droits. La loi ne fait aucune distinction fondée sur la nature des
droits ou sur leur objet. Il peut donc s'agir de droits réels ou personnels. Tous les droits réels
peuvent ainsi être transmis, quelle que soit la chose qui en est l'objet. Le contrat pourra porter sur
la propriété mobilière ou immobilière ou sur la propriété corporelle ou incorporelle. Elle pourra
concerner une chose unique ou une universalité de fait. Les démembrements de la propriété, l'usufruit principalement, peuvent également faire l'objet d'un transfert fiduciaire. Les droits personnels
peuvent également faire l'objet d'un transfert fiduciaire.
Ensuite, il faut postuler que le patrimoine fiduciaire est un véritable patrimoine (art. 2021 al. 2e).
Il comporte donc un actif, des droits, et un passif, des obligations. Il aurait été préférable que la loi
le mentionne (Comp. art. L. 526-6 C. com.). Il ne fait pas de doute que le patrimoine fiduciaire peut
comporter des dettes postérieurement à sa constitution (art. 2025 al. 1er). En revanche, la question
se pose de savoir si le passif du patrimoine fiduciaire est nécessairement nul au moment de sa
constitution ou si des dettes peuvent y être insérées, avec l'accord des créanciers concernés.
La réponse doit être positive. La cession de dette relève de la liberté contractuelle. Si le créancier,
le cédant et le cessionnaire donnent leur consentement, des dettes pourront être transmises dans
le patrimoine fiduciaire (art. 1327)26. La fiducie permettra ainsi de réaliser des opérations de defeasance. D'après les travaux préparatoires, le patrimoine fiduciaire ne pourra pas à l'origine ne
comprendre que des dettes27. Cette restriction est compréhensible mais aucun principe ne l'interdit.
Enfin, le patrimoine fiduciaire peut, d'après la loi, être composé de sûretés. Les travaux préparatoires
révèlent qu'en mentionnant les sûretés, les auteurs de la loi ont voulu signifier que la fiducie pouvait
être utilisée dans sa fonction de sûreté28. Il y a là une confusion regrettable. Que la fiducie puisse
servir à des fins de garantie est une chose ; que l'on puisse transférer des sûretés dans le patrimoine
fiduciaire en est une autre. La fiducie servira de garantie alors même que le patrimoine fiduciaire ne
contiendra aucune sûreté. Deux hypothèses peuvent être distinguées selon que les sûretés profitent

25. Avis nº 2008-03 du Conseil national de la comptabilité du 7 févr. 2008 relatif au traitement comptable des opérations de
fiducie.
26. Avis nº 2008-03, préc., § 1.1. - Libchaber R., Les aspects civils..., op. cit., nº 8, p. 1101. - Contra : Barrière F., La fiducie.
Commentaire de la loi..., op. cit., nº 11, p. 450.
27. De Richemont H., op. cit., p. 45. - De Roux X., op. cit., p. 33.
28. De Richemont H., op. cit., loC. cit. - De Roux X., op. cit., loc. cit.

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Table des matières de la publication Cours - Droit des sûretés et de la publicité foncière - 3e

Cours - Droit des sûretés et de la publicité foncière - 3e - 1
Cours - Droit des sûretés et de la publicité foncière - 3e - 2
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Cours - Droit des sûretés et de la publicité foncière - 3e - 4
Cours - Droit des sûretés et de la publicité foncière - 3e - 5
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