Droit du paiement - Prévention et traitement amiable des difficultés des entreprises - 11

Introduction

chaussures. D'autres domaines ont montré leur extrême fragilité comme celui de la construction et de la promotion immobilière10, de la restauration, de la distribution du matériel
informatique et de bureau, des entreprises « de l'internet »11, de la presse. L'ampleur du
phénomène s'est traduite par une augmentation sensible du nombre des défaillances enregistrées malgré un certain tassement passager12 les fixant autour de 60 000 procédures
par an avec cependant une baisse sensible en 2016, confirmée en 2017. La crise économique mondiale persistant depuis 2007 n'a fait qu'aggraver ce processus révélant particulièrement l'extrême instabilité du secteur bancaire avec le risque systémique de faillites en
cascade13. La disparition de tout ce tissu industriel a entraîné une suppression massive
des emplois qui y étaient attachés, estimés encore aujourd'hui de l'ordre de 200 000 par
an14, et le dépeuplement de régions entières. Il devenait alors irréaliste de réduire ce
phénomène économique et social à un problème individuel de règlement des créances15
et il convenait de se doter d'outils permettant d'anticiper le défaut de paiement.
4 Changement des mentalités. − Une évolution psychologique, en second lieu, a
accompagné ces changements liés à l'ampleur de la défaillance : à l'origine, les procédures collectives étaient fondamentalement sanctionnatrices des « faillis »16 qui avaient
trahi la confiance de leurs pairs et qu'il fallait éliminer du circuit commercial. Dès la fin
du XIXe siècle, les mentalités ont évolué. La complexité des affaires et la rigueur de la
concurrence nationale et internationale ont conduit à plus d'indulgence à l'égard du chef
d'entreprise, peut-être maladroit ou même incompétent, mais honnête. D'où, progressivement, un assouplissement des règles qui lui étaient applicables en cas de défaut de paiement des créanciers. L'évolution a été telle que, bien souvent, le dépôt du bilan a pu être
considéré, non comme une infamie, mais comme un acte de saine gestion. Même si cette
approche est contestée par certains17, elle montre que le souci d'éviter la défaillance
s'inscrit dans une démarche entrepreneuriale. Le bon chef d'entreprise doit anticiper,
mettre en place des indicateurs de gestion, prendre des précautions comptables...
5 Enseignements du droit comparé. − Les changements de perception du droit de la défaillance s'expliquent aussi par les enseignements du droit comparé et, particulièrement, du
droit anglo-américain, où l'insolvabilité n'est pas une honte et l'échec commercial une
étape vers un nouveau départ. Le fresh start se construit sur une ou plusieurs expériences
malheureuses sans qu'il soit considéré comme contraire à la morale. Certes, le droit français semble encore en retrait par rapport à cette conception, mais il l'intègre

(10) B. CANCIANI, « Prévention et règlement des difficultés des entreprises immobilières, solutions palliatives à la crise
actuelle », Professions immobilières, juill.-sept. 1992. En 2016 et surtout en 2017, a cependant été enregistrée
une reprise très nette des chantiers de construction.
(11) J. LARRIEU, Le droit de l'internet, Ellipses, 2005.
(12) De nombreux éléments statistiques sont également fournis, pour cette période, par le rapport de M. MONTEBOURG
relatif à l'enquête conduite sur l'activité et le fonctionnement des tribunaux de commerce, Rapp. AN, no 1038,
2 juill. 1998, JO 3 juill. 1998.
(13) V. « La faillite de Lehman Brothers », Dossier sous la dir. d'H. Synvet, Rev. dr. bancaire et financier sept. oct. 2009,
p. 51 s. ; M. EECKOUDT, « La prévention de la faillite bancaire », LPA, janv.2010, nº 10, p. 3. ; « Lehman Brothers :
ses métiers, sa faillite. Premiers enseignements », Dossier Actes pratiques et ingénierie sociétaire, oct. 2009.
(14) En 2016, le nombre des défaillances a nettement baissé : 57 844 entreprises ont fait l'objet de procédures collectives
mais le nombre des emplois menacés a encore été de l'ordre de 200 000 (Statistiques Cabinet Altarès, Le Figaro, Écofin, 31 janv. 2017). Cette baisse s'est confirmée en 2017, de l'ordre de moins 7,5 % (Stat'AGS oct. 2017, nº 18).
(15) Le phénomène n'est pas propre à la France. On estime à 200 000, le nombre de faillites d'entreprises dans les pays
de l'Union européenne (Exposé des motifs de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficience des procédures de restructuration, d'insolvabilité et d'apurement et modifiant la directive 2012/30/UE,
22 nov. 2015, I. nº 5).
(16) « Failli » vient du latin fallere : « frauder », « induire en erreur ». Le terme fut introduit en France au début du
e
XVI siècle pour signifier « faillir », c'est-à-dire « faire défaut », « manquer à ».
(17) Cette approche est cependant vivement critiquée aujourd'hui : V. B. THULLIER et A. DIESBECQ, « Le traitement des difficultés, un outil de gestion des débiteurs personnes morales », Rev. proc. coll. 2017, dossier nº 7, p. 46, spéc. nº 33 s. ;
C. TABOUROT-HYEST, « L'instrumentalisation du droit de la faillite », Mélanges en l'honneur du professeur Paul Le Cannu,
Le droit des affaires à la confluence de la théorie et de la pratique, 2014, p. 637.

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