Droit du paiement - Prévention et traitement amiable des difficultés des entreprises - 141

Chapitre 1 - Un recours favorisé aux techniques de prévention

Une application littérale du texte impliquerait une réponse négative. En outre, lorsque le
législateur veut censurer la clause résolutoire, il le dit expressément comme l'énonce
l'article L.622-13. Les deux textes ne sont d'ailleurs pas rédigés de la même manière
et l'article L.611-16 semble avoir une portée moins grande dans la mesure où il ne
concerne pas « toute indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat », mais seulement
les clauses qui diminuent les droits ou aggravent les obligations du débiteur à l'occasion
de l'exécution d'un contrat. Cette différence doit cependant être relativisée pour plusieurs
raisons : la jurisprudence interprète l'article L.622-13 en considérant qu'il concerne
« toute clause qui modifie les conditions de poursuite d'un contrat en cours en diminuant
les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de sa mise en redressement judiciaire »51. Cette formulation est donc la même que celle de l'article L.611-16.
En outre, le jeu de la clause résolutoire est plus dissuasif de recourir à une procédure
amiable que la simple aggravation des obligations contractuelles. Enfin des clauses qui
rompraient le contrat en cours en raison de l'ouverture d'un mandat ad hoc ou d'une
conciliation aggraveraient la situation du débiteur puisque le contrat prendrait fin52. Il est
donc dans la logique du texte de paralyser la clause résolutoire53.

B - Encadrement des clauses de nature financière
375 Honoraires du conseil du créancier. − Par ailleurs, l'article L. 611-14 al. 2 répute non
écrite « toute clause mettant à la charge du débiteur... les honoraires du conseil auquel le
créancier a fait appel dans le cadre de ces procédures (de mandat ad hoc et de conciliation) pour la quote-part excédant une proportion fixée par le garde des Sceaux ».

Un arrêté du 25 juillet 201454 a établi cette quote-part à un montant des trois-quarts des
honoraires du conseil auquel le créancier a fait appel. Il précise que la convention
prévoyant cette obligation est portée par le débiteur à la connaissance du juge saisi de
la demande de désignation d'un mandataire ad hoc ou d'ouverture de la procédure de
conciliation et que les honoraires mis à la charge du débiteur doivent être préalablement
visés par le créancier.
Est ainsi encadrée une pratique fréquente imposant au débiteur de prendre à sa charge
les honoraires du conseil sollicité par le créancier qui participe à la négociation d'un
accord amiable55, le terme « conseil » visant les avocats, les experts financiers, et de
manière générale, toute personne assistant le créancier dans le cadre de la procédure
amiable. Une telle pratique, a-t-on justement noté, n'est pas nécessairement injustifiée
car tout créancier peut subordonner sa participation à une renégociation de la dette à ce

(51) À propos de l'assureur ne garantissant pas « la perte de valeur vénale du fonds de commerce consécutive à un
sinistre survenu pendant une période de chômage de l'établissement ou après la cessation de l'exploitation ou
l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire » : Cass. com., 14 janv. 2014,
nº 12-22909, D. 2014, 206, obs. A. LIENHARD et p. 2147, obs. P.-M. LE CORRE et F.-X. LUCAS, BJE mars 2014,
p. 81, note LE MESLE, JCP E 2014, 1173, nº 7, obs. P. PETEL, F. MACORIG-VENIER, RTDcom. 2014, p. 395 et Rev.
proc. coll.2014, nº 53, obs. Ph. ROUSSEL GALLE ; V. aussi, Cass. com. 22 févr.2017, nº 15-15942. Sur l'irrégularité
d'une clause imposant au débiteur de verser une indemnité de recouvrement de 5 % à une banque qui se trouve
dans la nécessité de recouvrer sa créance par une voie judiciaire car une telle clause aggrave la situation « de la
débitrice en mettant à sa charge des frais supplémentaires du seul fait de l'ouverture de sa mise en sauvegarde ».
(52) C. SAINT-ALARY-HOUIN, « La réforme de la prévention et du traitement amiable des difficultés », Dr. et patr., 2014,
nº 238, p. 40.
(53) En ce sens, F. PEROCHON, Entreprises en difficulté, LGDJ 10e éd., 2014, nº 109 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des
entreprises en difficulté, 10e éd. nº 361, note 121 ; A. JACQUEMONT, R. VABRES et T. MASTRULLO, Droit des entreprises
en difficulté, LexisNexis 10e éd., 2017, nº 86.
(54) JO. 30 juill., p. 12524.
(55) Ce qui est fréquent lorsque la société comporte des obligataires qui sont réunis en comité pour désigner un avocat
ou un conseil financier rémunérés par le débiteur (En ce sens, A. LIENHARD, Procédures collectives, 2017-2018,
nº 11.39, p. 25).

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