Droit du paiement - Prévention et traitement amiable des difficultés des entreprises - 182

PRÉVENTION ET TRAITEMENT AMIABLE DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

prévenir ces institutions de la désignation d'un mandataire ad hoc37 ? Une certaine
réticence avait été exprimée quant au maintien du caractère confidentiel de ce
mécanisme qui en assure grandement le succès. Le risque que les représentants du
personnel divulguent cette information paraissait assez important. Ainsi, en pratique cette
information n'était pas diffusée, position confortée par un arrêt, certes isolé, qui a
considéré que le délit d'entrave n'était pas constitué en cas de non information des
représentants des salariés sur la désignation du mandataire ad hoc38. Ces incertitudes ont
été levées par la loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du
e
XXI siècle qui a ajouté un dernier alinéa à l'article 611-3 du Code de commerce qui précise
que « le débiteur n'est pas tenu d'informer le comité d'entreprise39 ou, à défaut, les
délégués du personnel de la désignation d'un mandataire ad hoc40 ». Désormais, aucune
hésitation n'est permise, le chef d'entreprise n'a plus à craindre les actions des
représentants du personnel et peut espérer conserver la procédure confidentielle.
Toutefois, cette règle posée dans le livre VI du Code de commerce risque d'être contrariée
dans le cas où un prepack cession sera préparé dans le cadre d'un mandat ad hoc. En
effet, en vertu de l'article L. 141-23 du Code de commerce, lorsque le propriétaire d'un
fonds de commerce veut le vendre, les salariés en sont informés au moins deux mois
avant la vente et l'article L. 141-27 qui prévoit des exceptions à cette obligation lors
d'une vente réalisée au cours d'une procédure du livre VI ne mentionne pas le mandat ad
hoc. Ainsi, lorsque le mandataire ad hoc est investi d'une telle mission par le président du
tribunal, l'information des salariés est requise. Même, si l'article L. 141-25 du Code de
commerce impose aux salariés une obligation de discrétion s'agissant des informations
reçues, il est à penser que cette information ne sera pas fréquente. Avant la loi du 6 août
2015, le non-respect de cette obligation pouvait être sanctionné par la nullité de la vente,
à la demande de tout salarié. Désormais, en cas d'action en responsabilité engagée contre
le propriétaire du fonds vendu par les salariés, la juridiction saisie peut, à la demande du
ministère public, prononcer une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 % du
montant du prix de vente. La sanction est bien sûr beaucoup moins dissuasive et elle
suppose une demande du ministère public. Dès lors, il est possible de penser que dans le
contexte de la préparation d'une cession d'entreprise lors d'un mandat ad hoc, au regard
des règles de protection de la confidentialité qui ont été élaborées par le législateur et la
jurisprudence, le ministère public ne demandera pas fréquemment le prononcé de
sanction à défaut d'information des salariés.
472 Recours. − Depuis l'ordonnance du 18 décembre 2008, lorsque le président n'a pas
fait droit à sa demande, le débiteur peut interjeter appel. En revanche, le chef d'entreprise ne peut pas contester la nomination d'un mandataire ad hoc autre que celui qu'il a
proposé lors de sa demande. L'appel est formé, instruit et jugé conformément aux dispositions de l'article R. 611-26 du Code de commerce, c'est-à-dire le texte applicable à la
procédure de conciliation41. Le débiteur peut interjeter appel par une déclaration faite ou
adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au greffe du tribunal,
le texte ajoutant que le débiteur est dispensé du ministère de l'avocat. Cette déclaration
fait courir un délai de cinq jours pendant lequel le président peut modifier ou rétracter sa

(37) C. GAILHBAUD, « Ouverture du mandat ad hoc et de la conciliation : faut-il associer les salariés ? », Rev. proc. coll.
janv. fév. 2014, p. 93.
(38) Cass. crim., 4 déc. 1990, nº 89-84.570.
(39) Le comité d'entreprise devenu le comité social et économique.
(40) Le comité d'entreprise et les délégués du personnel seront prochainement remplacés par le comité social et économique issu de l'ordonnance 2017-1386 du 22 sept. 2017, JO 23 sept. dont les dispositions entreront en vigueur
au plus tard le 31 décembre 2019. F. MACORIG-VENIER, « Loi de modernisation de la justice du XXIe siècle : incidence
sur le dispositif de prévention des difficultés des entreprises », RTDcom. 2017, p. 175 ; N. MALHERBE, « Ouverture
de conciliation ou désignation d'un mandataire ad hoc − Vers un meilleur compromis entre secret et transparence
au profit des salariés », JCP E 2017, 1300.
(41) J. VALLANSAN et P. CAGNOLI, « Clarification des voies de recours pour les procédures ouvertes à compter du 15 février
2009 », Rev. proc. coll. sept-oct 2010, p. 10.

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