Droit du paiement - Prévention et traitement amiable des difficultés des entreprises - 189

Chapitre 2 - Le déroulement du mandat ad hoc

mission du mandataire ad hoc, la comptabilité de l'entreprise traduira dans les comptes
les mesures qui auront été accordées par les créanciers14.
481 Personnes soumises à l'obligation de confidentialité. − L'article L. 611-15 du Code de
commerce, comme auparavant l'article L. 611-6, indique que sont tenues de cette obligation de confidentialité, les personnes - physique ou morale - qui sont appelées au
mandat ad hoc ou qui par leurs fonctions en ont connaissance. Deux catégories qui,
entendues strictement, comprennent les créanciers appelés par le débiteur, le mandataire ad hoc et le commissaire aux comptes informé de la procédure en raison de ses
fonctions. La jurisprudence ne s'est pas engagée dans une lecture aussi stricte qui lui
permet de soumettre les journalistes à cette obligation de confidentialité15.
482 Créanciers et contractants. - Les créanciers et les contractants, appelés par le débiteur à participer à la négociation, sont soumis à l'obligation de confidentialité. Néanmoins, afin de sécuriser la négociation, il peut être décidé, notamment, de limiter le
nombre de personnes y participant en demandant aux créanciers d'une même catégorie,
par exemple les établissements bancaires, de donner mandat à l'un d'entre eux pour
participer aux négociations16. Le risque de non-respect de l'obligation de confidentialité
est toutefois réduit car, le plus souvent, les créanciers et les cocontractants ont eux
aussi intérêt à ce que la démarche du chef d'entreprise ne soit pas divulguée afin de
préserver la confiance des partenaires et ainsi la valeur de l'entreprise, ce qui favorisera
ensuite l'exécution de ses obligations. Mais, cette vision idyllique d'une convergence des
intérêts en présence peut être quelque peu obscurcie par la situation de créanciers particuliers qui peuvent avoir des intérêts antagonistes. Par exemple, un créancier peut avoir
intérêt à l'échec de ce mandat ad hoc s'il souhaite faire une offre de reprise de l'activité
de l'entreprise. De même, certains créanciers qui bénéficient d'une couverture du risque
de défaillance de leur débiteur sous la forme de « credit default swap » (CDS) par
exemple n'ont pas nécessairement d'intérêt à participer au mandat ad hoc et peuvent
chercher à provoquer la défaillance de leur débiteur s'ils apprennent l'existence de la
mission du mandataire ad hoc17. S'ils ne sont pas des personnes appelées au mandat ad
hoc, ils ne semblent pas soumis à l'obligation de confidentialité car par hypothèse le
législateur a pensé qu'ils n'en seraient pas informés. Il y a donc un vide juridique que la
jurisprudence sera peut-être conduite à combler, ce qui ne sera pas aisé au regard des
critères légaux.
483 Mandataire ad hoc et commissaire aux comptes. - Il va de soit, que le mandataire ad
hoc est également soumis à cette obligation de confidentialité. Lorsqu'un administrateur
ou un mandataire judiciaires a été désigné, il sera également tenu par le secret professionnel. Un arrêt de la Cour de cassation du 22 septembre 2015 peut être signalé pour
illustrer cette obligation18.

Lors d'un contentieux opposant une caution et un créancier, en l'occurrence la banque
d'un débiteur placé en procédure collective, la première avait produit une attestation de
l'ancien mandataire ad hoc dans laquelle il stigmatisait l'attitude de cette banque lors du

(14) M. MENJUCQ, F. GENTIN, C. BASSE, C. THEVENOT, 'Table ronde : le secret des affaires et la confidentialité », préc., spéc.
p. 77.
(15) V. supra nº 384.
(16) H. BOURBOULOUX, « Confidentialité et transparence réconciliées pour la prévention et le traitement des difficultés »,
Bull. Joly Entreprises en difficulté 2012, no 3, p. 183 et supra no 382 et s.
(17) H. BOURBOULOUX, ibid.
(18) Cass. com., 22 sept. 2015, no 14-17.377, FP + B : Act. proc. coll. oct. 2015, no 17, repère 26, B. SAINTOURENS ; BJE
2015, no 6, p. 345, M.-H. MONSÈRIÉ-BON, BJE 2015, no 6, p. 360. Th. FAVARIO, Gaz. Pal. 19 janv. 2016, no 3, p. 5,
Th. MONTÉRAN ; Rev. soc. 2015, p. 761, P. ROUSSEL GALLE ; RTD com. 2016, p. 189, F. MACORIG-VENIER. T. FAVARIO,
« Le rayonnement de l'obligation de confidentialité », BJE 2015, nº 112t3, p. 360.

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