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PEUT-ON RECONNAîTRE LA QUALITÉ D'ASSOCIÉ...

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dépend mais la plupart du temps, cette grande absence est justifiée par le
fait que le fiduciaire a priori n'a pas véritablement d'intérêt propre dans le
cadre du contrat de fiducie. Ce ne sont pas ses actifs qui sont transférés. Ce
ne sont pas ses créances qui sont garanties. Par conséquent, nous aurions
du mal à imaginer quelles sont les clauses stratégiques qui favorisent ou
qui permettent de protéger les intérêts du fiduciaire et qui justifient d'une
présence accrue dans les travaux préparatoires.
En réalité, c'est tout le contraire parce que d'une manière générale, on
peut dire que sont stratégiques toutes les clauses qui vont permettre au
fiduciaire de respecter le contrat entre les parties et la confiance qu'elles
peuvent avoir dans l'institution fiduciaire, si ce n'est pas directement dans
le fiduciaire chargé de la protection de leurs intérêts. J'ai dit plus tôt que la
fiducie est constituée d'un transfert de propriété amoindri, asservi comme
l'a dit le professeur Lucas. Cette propriété qui est transférée confère au
fiduciaire un certain degré d'autonomie qui est cependant aménagée dans
le cadre du contrat de fiducie. Si le fiduciaire ne prend pas garde et n'assiste pas aux travaux préparatoires de rédaction, il sera forcément in fine
confronté, une fois que le contrat aura été signé, à la situation dans laquelle
sa mission aura fait l'objet de dispositions expresses au regard des titres
transférés. Néanmoins, tous les cas de figure n'ayant plus à être prévus ab
initio, certains cas ne permettront pas au fiduciaire de pouvoir exercer la
mission de gestion conformément à l'intérêt des parties autrement qu'en
demandant leur avis aux parties - ce qui est la moins bonne des solutions - ou en procédant à un travail d'interprétation forcément aléatoire et
dangereux au regard de la sécurité et de la prévisibilité qui doivent prévaloir
dans un contrat de fiducie.
Pour éviter ces écueils, le fiduciaire devra de manière générale s'assurer que l'intégralité des clauses soit dénuée de toute équivoque et de
toute possibilité d'intervention. Je pense principalement à deux clauses
en particulier. La clause de subsidiarité des intérêts a été mentionnée
par M. François Barriere un peu plus tôt donc je n'aurai pas besoin de
m'étendre énormément dessus. Nous avons vu que les intérêts qui sont articulés par le contrat de fiducie peuvent être divergents. Il arrive à un moment
dans la mission du fiduciaire, un cas de figure dans lequel le fiduciaire
doit lui-même trancher entre les intérêts en cause (intérêt du constituant,
intérêt du bénéficiaire), peu importe que l'on soit en fiducie-sûreté ou en
fiducie-gestion in fine. Il faudra avoir prévu les cas dans lesquels l'intérêt
du constituant est subordonné à l'intérêt du bénéficiaire ou inversement.
De manière très schématique, on pourrait dire que dans le cadre d'une
fiducie-sûreté, concernant la gestion des actifs qui ont été transférés au



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