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ÉTUDE SUR LES CLAUSES LIMITATIVES OU EXONÉRATOIRES DE RESPONSABILITÉ

Ainsi, les déséquilibres sont identifiés à l'avance, lors de l'élaboration des
lois. La réalité individuelle de chaque contractant n'est pas prise en compte au
moment de l'application du texte.
397. Conséquence : la présomption irréfragable de faiblesse. Dès lors, il ne sert à
rien de chercher à prouver que le déséquilibre était absent dans une situation particulière. Le déséquilibre identifié ne peut être renversé ou effacé par la preuve contraire.
En témoigne par exemple l'automaticité des prohibitions en droit de la
consommation. Sur le consommateur pèse une présomption irréfragable de faiblesse. L'existence d'un déséquilibre structurel est un postulat posé par le droit de
la consommation : tous les consommateurs sont des victimes potentielles des
puissants professionnels. En pratique, cette assertion est dans la grande majorité
des cas vérifiée ; le consommateur se voit imposer des conditions qu'il ne peut
imaginer modifier, car il n'en a souvent pas même connaissance. Cependant, à
côté du consommateur naïf se tient une espèce très minoritaire, certes, mais bien
présente : le consommateur malin, « professionnel de la chicane »3, qui n'hésite
pas à invoquer les règles protectrices du droit de la consommation alors que son
consentement était parfaitement éclairé, dans le but d'en tirer un profit indu4. Et
de l'autre côté des professionnels en situation de faiblesse, abusés par le client roi.
Seulement, pour eux, le droit ne distingue pas. Certains auteurs ont regretté que
le droit de la consommation soit fondé sur un préjugé, une étiquette de victime
pour le consommateur, et non une faiblesse prouvée. Les postulats de puissance et
de faiblesse des deux acteurs ne sont pas vérifiés en pratique, « si bien que, dans
tous les camps, il y a des laissés pour compte de la protection »5.
Cependant, bien que cette remarque soit tout à fait exacte, sa prise en compte
est franchement délicate. L'idée du droit de la consommation est de protéger le
consommateur.  Or, pour être effective, la législation doit s'appliquer à tous les
contrats de consommation, c'est-à-dire indifféremment à tous les consommateurs. En outre, si les consommateurs risquaient de perdre a posteriori le bénéfice
du droit de la consommation, la portée de la protection serait amoindrie et avec,
le risque d'insécurité juridique accru.
Ainsi, la présomption irréfragable de faiblesse ne peut être allégée. Le
consommateur sera toujours la partie faible au contrat. Cette idée doit être généralisée. La partie considérée comme faible ne peut être « déclassée » par la preuve
contraire de son absence de faiblesse effective vis-à-vis de son cocontractant.
Cette illustration fait apparaître la justification qui sous-tend le caractère irréfragable de la présomption de faiblesse du contractant, applicable à toutes les législations protectrices. À partir de l'instant où le législateur a identifié une partie faible
au contrat, il doit garantir l'efficacité de la protection mise en place. Pour cela, elle
3. D. Mazeaud, « Les vices de la protection du consentement du consommateur », D.  2002,
p. 71 n° 4.
4. V. par ex., une consommatrice allemande qui utilise un ordinateur acheté sur internet pendant
huit mois puis, celui-ci présentant tout à coup un défaut sur l'écran, invoque son droit de rétractation
pour obtenir le remboursement complet de la machine. Cette demande était possible car l'information
relative au droit de rétractation ne lui avait pas été délivrée au moment de la conclusion du
contrat. CJCE, 3 sept. 2009, aff. C-489/07. La Cour européenne a toutefois jugé qu'une indemnité
compensatrice en cas d'utilisation « incompatible avec les principes de droit civil, tels que la bonne foi
ou l'enrichissement sans cause » devait être reversée au vendeur (cons. 26).
5. Ph. Malinvaud, « La protection des consommateurs », D. 1981, chr. 8 p. 49, spéc. p. 62 ;
V. aussi, J.-P. Chazal, « Le consommateur existe-t-il ? », D. 1997, chr. p. 260.



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