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ÉTUDE SUR LES CLAUSES LIMITATIVES OU EXONÉRATOIRES DE RESPONSABILITÉ

§ 1. LA FAIBLESSE DU FONDEMENT THÉORIQUE
625. « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites » proclame l'article  1103 du Code civil (1134 anc.). La révision judiciaire
d'une clause prévue par les parties est une dérogation au principe, qui ne peut être
permise que par un texte de loi. Dans le silence du législateur concernant les clauses
limitatives de réparation, la doctrine a proposé de faire appel à l'article 1152 alinéa 2 ancien du Code civil (actuel article 1231-5 alinéa 2)2 relatif aux clauses pénales
- du moins à première vue -, qui offre au juge le pouvoir de réduire ou rehausser
une clause manifestement excessive ou dérisoire. Cependant, l'utilisation de ce fondement se heurte à une double difficulté. En effet, pour légitimer l'application de
cette disposition aux clauses atténuant la réparation, deux arguments peuvent être
avancés. D'abord, s'est posée la question de savoir si les clauses limitatives de réparation rentraient simplement dans le champ d'application du texte (A). À défaut,
leur possible assimilation aux clauses couvertes par le texte a été invoquée (B).
A. LE STRICT CHAMP D'APPLICATION DE L'ANCIEN ARTICLE 1152
DU CODE CIVIL
626. L'ancien article 1152 du Code civil a été modifié par la loi du 9 juillet 1975
afin de doter le juge d'un pouvoir de révision des clauses chiffrant à l'avance les
dommages-intérêts. À l'époque, l'idée était d'offrir au juge un moyen de réviser les
clauses excessives qui fleurissaient dans de nombreux contrats, notamment de crédit-bail3. Aujourd'hui, toute la question est donc de savoir quel est le contour exact
du champ d'application de ce texte, ce qui a donné lieu à des débats (1), et a été
tranché en particulier sur la question des clauses limitatives de réparation (2).
1. Débat général sur le champ d'application
627. Le champ de l'article 1152 ancien du Code civil en question. L'article 1152
ancien du Code civil est habituellement présenté comme étant relatif aux clauses
pénales, bien qu'il ne les vise pas expressément et que celles-ci bénéficient de dispositions particulières aux anciens articles 1226 et suivants dans une section intitulée
« des obligations avec clauses pénales »4. Cette distinction s'explique historiquement. Comme le rappelle M. Malinvaud, en 1804, le Code civil visait plus largement
toute évaluation forfaitaire à l'article  1152, et seulement les clauses pénales aux
articles 1226 et suivants5. D'ailleurs, seul l'article  1226 fait référence au caractère
comminatoire de la clause pénale, contrairement à l'article 1152, qui vise toutes les
clauses qui évaluent les dommages-intérêts de manière forfaitaire.
Cependant, très rapidement, la doctrine classique a circonscrit le champ
d'application de l'ancien article 1152 du Code civil aux seules clauses pénales6.
2. Les débats sur le champ d'application de l'article 1152 du Code civil se sont tenus avant la
réforme du droit des obligations ; pour cette raison, l'ancienne numérotation sera conservée pour la
suite des développements.
3. La réforme avait été appelée avec force par la doctrine. V. par ex., Ph. Malaurie, note sous
Cass.  com., 4  juill. 1972, D.  1972, p.  732 : « un texte qui rend licite le terrorisme contractuel doit
d'urgence être réformé ».
4. Depuis le 1er oct. 2016, l'article 1152 se trouve à l'article 1231-5, et l'article 1226 a disparu.
5. Ph. Malinvaud, « De l'application de l'article 1152 du Code civil aux clauses limitatives de
responsabilité », in Mélanges F. TERRÉ, op. cit., p. 689, spéc. p. 692.
6. Ph. Malinvaud, op. cit. loc. cit, qui cite notamment Demolombe, Cours de Code Napoléon,
1877, t. 27, n° 606.



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