Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 9 - La prévention des difficultés des entreprises - 368

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LA PRÉVENTION DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

cié accepte de participer aux bénéfices mais aussi aux pertes. Autrement dit, il
accepte de s'exposer au risque de défaillance de l'entreprise. Par voie de conséquence, qu'un associé apporte des fonds nouveaux sous la forme d'argent frais ou
des avances en compte courant, cela est indifférent puisque dans tous les cas le
risque existe. Au final, le législateur devrait faire preuve de pragmatisme en laissant les partenaires de l'entreprise trouver une solution interne aux difficultés de
l'entreprise. Ce faisant, si le privilège de l'argent frais si dans les textes actuels est
fermé aux associés rien n'interdit au nom de la liberté contractuelle que les parties
définissent les conditions de son bénéfice. Une telle solution permettrait dans
certaines circonstances de sauver des entreprises.
4. Le remplacement du dirigeant négligent ou incompétent à titre de sanction
850. La prévention ne signifie pas absence de sanction. En raison du caractère
volontaire des mesures de prévention des difficultés, penser à titre de sanction, à
remplacer le dirigeant qui prend courageusement l'initiative de recourir à la protection de la justice, peut paraître illogique. C'est pourquoi dans les différents
systèmes de prévention proposés par le droit français et le droit OHADA, aucune
mesure visant à sanctionner le dirigeant responsable n'est envisagée. En effet, une
telle approche pourrait fragiliser les systèmes de prévention ainsi établis parce que
même si le débiteur est responsable d'une faute de gestion qui a entraîné la dégradation de l'entreprise, il pourra toujours bénéficier d'une mesure de renflouement
de l'entreprise. Or de ce point de vue, c'est cautionner ce débiteur dans son incompétence et compromettre la pérennité de l'entreprise car il n'est pas certain qu'une
fois les mesures de restructuration prises, il soit capable d'un point de vue managérial, de stabiliser durablement la situation. Puisque les mêmes causes ont produit les mêmes effets, l'entreprise par la faute du dirigeant incompétent risque de
connaître à long terme une situation irrémédiablement restructurable. Il sera difficile de vouloir sauver une entreprise en difficulté alors que la cause de ses difficultés est l'incompétence de son dirigeant. Dans ce contexte, comme il s'agit de
prévenir la cessation des paiements, ne serait-il pas envisageable de remplacer le
dirigeant lui-même afin de préserver l'entreprise.
851. En effet, la prévention ne doit pas être le lieu privilégié de l'absence
de sanction. Par voie de conséquence, le remplacement d'un dirigeant dépassé
par la gestion de son affaire et compromet davantage les chances de survie de
l'entreprise doit être remplacé. Dès lors, si les tribunaux découvrent par
exemple des cas d'erreur de gestion à la suite des nombreux rapports fournis
par le commissaire aux comptes, il peut être conseillé utilement le remplacement du débiteur. Mais il reviendra aux organes statutaires de prendre la décision. Le droit OHADA prévoit cette solution dans le règlement préventif. En
effet l'article 7 du nouvel acte uniforme relatif aux procédures collectives
d'apurement du passif énumère une série de mesures auxquelles le débiteur
peut avoir recours122. Le remplacement du dirigeant, s'il doit permettre de
mettre fin aux difficultés de l'entreprise, peut être alors envisagé. Dès lors, ce
n'est pas parce qu'un dirigeant aura volontairement saisi le tribunal qu'il ne
pourra pas être écarté de la gestion de l'entreprise.
122. Le texte de loi cité donne une liste de mesures. On y retrouve notamment la cession ou la
location-gérance de la totalité de l'entreprise, la cession d'actif, les licenciements pour motif
économique et le remplacement du dirigeant.

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