Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 13 - La prévention des difficultés des entreprises dans l'AUPC révisé - 261

LA MISE EN ŒUVRE DE LA RÉGLEMENTATION SUR LES MANDATAIRES JUDICIAIRES

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2015 a voulu s'assurer que les mandataires agiront en application de la loi, en
fonction des éléments de la procédure dans laquelle ils interviennent, et surtout
sans avoir à craindre une sanction ou à espérer un avantage personnel43.
a) La prévention des conflits d'intérêts par le législateur
564. Le mandataire judiciaire doit non seulement être exempt de lien de dépendance à l'égard d'une des parties au règlement préventif, mais également sans parti
pris en faveur du débiteur ou de ses créanciers. Cependant, sous l'empire de l'ancien
AUPC, les dispositions de nature à garantir l'indépendance et l'impartialité des
mandataires judiciaires étaient peu nombreuses. En effet, le régime des incompatibilités était relativement pauvre et se résumait quasiment à l'article 41 al. 1 de l'ancienne loi qui disposait qu'aucun parent ou allié du débiteur jusqu'au quatrième
degré inclusivement ne pouvait être nommé expert au règlement préventif ou syndic. L'absence de dispositions adéquates en la matière avait quelques fois donné
naissance à des situations compromettantes telles que la nomination du comptable
d'une société comme expert au règlement préventif de ladite entreprise.
565. Pour remédier à ce laxisme législatif, l'article 4-4 al. 3 du nouvel Acte est
venu compléter l'ancien dispositif en interdisant la désignation en tant que mandataire judiciaire dans une procédure collective :
- des parents ou alliés du débiteur jusqu'au quatrième degré inclusivement,
des créanciers de ce dernier ainsi que des dirigeants de la personne morale en
procédure collective ;
- de l'expert-comptable, l'avocat, le comptable agrée ou le commissaire aux
comptes du débiteur ou d'un de ses créanciers ;
- des personnes qui ont eu précédemment ou qui ont actuellement un différend avec le débiteur ou un de ses créanciers44 ;
- des personnes qui ont, au cours des trois années précédant leur nomination, perçu à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération de la part du débiteur ou de l'un de ses créanciers45 ;
- des personnes qui se trouvent en situation de subordination ou ayant des
liens économiques avec le débiteur ou un de ses créanciers46.
43. Le législateur OHADA n'est pas allé jusqu'à instituer un ordre des syndics et des experts au
règlement préventif comme l'avait suggéré la CCJA dans son avis n° 001 du 17 juin 2015.
44. Un auteur s'interroge sur la pertinence de cette disposition dans les termes suivants : « Il
n'est pas certain toutefois que les rédacteurs de cette partie du texte aient mesuré toute la portée de cette
disposition. Les défaillances d'entreprises engendrent souvent un "effet de chaîne" et il n'est pas rare, en
effet, de voir le syndic d'une liquidation poursuivre le recouvrement de sommes dues à son administré par
un débiteur qui se trouve lui-même déjà en difficulté. Si ce dernier devait à son tour être placé en procédure
collective, doit-on exclure la désignation de ce syndic en considération de cette disposition ?
Certes, l'expert ou le syndic, en vue de sa nomination en tant que mandataire judiciaire, peut informer
préalablement le président de la juridiction compétente d'un risque d'incompatibilité et, on le suppose alors,
s'en trouvera relevé. Mais n'est-on pas allé trop loin dans la liste des incompatibilités, particulièrement dans des
États où le nombre de mandataires judiciaires est particulièrement limité ? ». V. Fénéon A., « Des mandataires
judiciaires mieux encadrés, pour une procédure plus efficace », Dr. et patr., 2015, n° 253, p. 67.
45. Cette condition alourdira la charge de l'institution judiciaire dans la mesure où elle devra
rechercher si la personne qu'elle veut désigner en tant que mandataire judiciaire n'a pas été rémunérée
par le débiteur en difficulté et devra procéder à des investigations auprès des entreprises contrôlées par
cette dernière. Saint-Alary-Houin C., « Le projet de loi sur la sauvegarde des entreprises : continuité,
rupture ou retour en arrière ? », Dr. et patr., 2005, n° 133, p. 31.
46. L'article 4-4 al. 3 dispose que « Ne peuvent notamment être désignées expert au règlement
préventif ou syndic dans une procédure collective les personnes physiques suivantes :
1°) (...)

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