Bibliothèque de droit privé - Tome 582 - La qualification générique de contrat d'entremise - 22

LA QUALIFICATION GÉNÉRIQUE DE CONTRAT D'ENTREMISE

devienne le critère essentiel du mandat, elle était déjà un élément naturel de celui-ci.
De surcroît, « à la veille de la codification, deux conceptions de l'identité du mandat
coexistent, l'une dominante et en grande partie fidèle à la tradition juridique romaine,
l'autre en rupture avec cette tradition mais minoritaire »82. Quant à la commission, au
moins selon certains usages, elle tendait déjà à être un contrat par lequel le commissionnaire reçoit une mission d'agir en nom propre.
Un parallèle peut être fait avec la précédente crise d'identité du mandat. Alors
qu'initialement, il était à Rome un service d'ami essentiellement gratuit, il avait
évolué vers un contrat tourné vers les tiers au Bas Empire. Dans une bien moindre
mesure, ce schéma se retrouve sous l'ancien droit : bien que redevenu un contrat
essentiellement gratuit, il devient naturellement représentatif, c'est-à-dire qu'en
principe, il sera bien tourné vers les tiers83. Pour un peu, on pourrait presque faire
état d'une propension irrémédiable du mandat, essentiellement gratuit, à devenir
autre chose, un contrat par lequel le mandataire s'occupe des affaires du mandant
auprès des tiers84, un contrat d'entremise donc.
22. Le trouble jeté par le Code civil et le Code de commerce. Le Code civil et le
Code de commerce définissent le mandat et la commission. Selon l'article 1984 du
Code civil, « le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une
autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ». L'article 91
du Code de commerce dispose que le commissionnaire « est celui qui agit, en son
propre nom ou sous un nom social, pour le compte d'un commettant ». À première
vue, l'ancienne distinction du mandat et de la commission - qui tenait au fait que
le mandat était un contrat de bienfaisance alors que la commission était la forme
commerciale du mandat - ne paraît pas maintenue. Il faut dire que l'article 1986 du
Code civil prévoyant que « le mandat est gratuit, s'il n'y a convention contraire » a
vraisemblablement fait de ce critère essentiel un élément simplement naturel.
Comme chacun le sait, cette substitution des critères a bel et bien eu lieu,
mais ce qui est à souligner, c'est qu'elle s'est opérée dans des circonstances qui
rappellent très largement la crise actuelle.
23. L'obsolescence de l'ancien critère du mandat. À la fin de l'ancien régime,
le critère du mandat demeure la gratuité. Comme les Romains l'avaient fait, il fut
nécessaire de recourir à la vieille distinction de la merces et de l'honor, car les avocats, médecins et plus globalement tous ceux qui exerçaient une profession considérée comme honorifique avaient besoin d'une rémunération. Puisque leur art
n'était pas susceptible d'une évaluation pécuniaire, ils ne recevaient pas une
somme regardée comme la contrepartie de leur prestation (merces), ils recevaient
une récompense, une indemnité (honor), considérée comme le témoin de la reconnaissance du créancier. Cette subtilité permettait donc au mandat de demeurer le
contrat de bienfaisance par excellence, un contrat tenu en grande estime contrairement au louage d'ouvrage, seulement relatif aux travaux manuels contre rémunération, qui était autrefois presque assimilable à une sorte d'esclavage85.
82. L. PFISTER, op. cit., n° 19. La conception minoritaire est bien entendu celle de Wolf et
Luzac qui voient déjà le mandat comme essentiellement représentatif.
83. Et c'est un schéma à peu près similaire pour ce qui est du contrat de commission.
84. « Le mandat a fréquemment pour objet des traités avec des tierces personnes » expliquait Tarrible,
in FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Paris, 1829, T. XIV, p. 602.
85. « Le loyer est le paiement, le prix de leur esclavage », J. VALÉRY, Des caractères distinctifs du
contrat de mandat dans le Code civil, Thèse Aix-Marseille, 1898, p. 53.

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