Bibliothèque de droit privé - Tome 582 - La qualification générique de contrat d'entremise - 303

LE CHOIX D'UNE QUALIFICATION GÉNÉRIQUE DE L'ENTREMISE

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elle devient un élément non qualificatif, « forain » ; le mandat devient le contrat
portant aussi bien sur des actes matériels que juridiques mais où l'obligation assumée par l'intermédiaire est de moyens. L'avantage serait effectivement de faire
que la représentation ne serait plus un critère catégoriel, ce qui serait une bonne
chose compte tenu des nombreuses opérations où l'intermédiaire tantôt représente, tantôt non.
Toutefois, ce critère de substitution ne ferait que déplacer le problème. Alors
que certains intermédiaires relèveront du mandat quand leur mission d'entremise
est de moyens, d'autres seront des entrepreneurs si un résultat est promis. Un intermédiaire peut très bien promettre un résultat, ou non selon la situation, ce qui changera la qualification du contrat et rendra trop restrictive toute qualification légale
ainsi définie. L'utilité d'une telle substitution de critère n'est donc pas évidente,
d'autant que les nouveaux critères semblent plutôt délicats à mettre en œuvre.
678. La difficile mise en œuvre d'un mandat engendrant une obligation de
moyens. De prime abord, l'idée de passer d'un critère qui tient à la prestation caractéristique du contrat à un critère secondaire tenant, au final, seulement à la charge
de la preuve en cas d'inexécution, paraît difficilement justifiable. Alors que de lege
lata, dans un contrat donné, une même obligation est tantôt de moyens, tantôt de
résultat, selon la situation, ce serait ici un critère catégoriel permettant la distinction
du mandat et de l'entreprise, qui, de fait, se rapprocheraient encore davantage.
Ensuite, si la représentation devient un acte volatile dont le support est un
acte juridique unilatéral, il faut se demander quel est le sort du contrat de courtage ou de la commission. À supposer qu'ils soient maintenus137, n'est-il pas
curieux que l'acte par lequel une personne confie à une autre le pouvoir d'agir en
son nom et pour son compte soit un acte juridique unilatéral quand celui par
lequel une personne va agir en son propre nom et pour le compte d'autrui est un
contrat ? Quant à appliquer au contrat de commission le même schéma qu'au
contrat de mandat (distinction de la procuration et du contrat de base), il n'est pas
évident que le droit français s'accommode d'une telle prolifération d'actes juridiques unilatéraux.
Pas franchement convaincante au regard des attentes du droit positif et compliquée à mettre en œuvre, cette première proposition est donc à écarter.
b) Un mandataire ayant le pouvoir de décider pour autrui
679. Le problème récurrent du nuntius. Le second système proposé par
Monsieur Leduc a également été proposé par Monsieur Bourdoiseau138. Ces
deux auteurs mettent en avant un même écueil relatif au critère de la représentation qui tient à la problématique du nuntius. Comme cela a déjà été expliqué,
le critère actuel serait insusceptible d'être appliqué au nuntius, à la fois mandataire et entrepreneur139.
137. Étant donné que mandat et entreprise portent indistinctement sur des actes juridiques et
matériels, il est tout à fait possible d'estimer que courtage et commission seraient absorbés par ces deux
figures. A priori, ces contrats sont utiles et il n'est guère pertinent de supprimer ces contrats d'entremise
pour les fondre dans deux contrats de prestation de service, l'un de moyens et l'autre de résultat.
138. J. BOURDOISEAU, « Le nuntius : contribution à la distinction entre le contrat de mandat
et le contrat d'entreprise », RJO 2003, p. 139 et s.
139. Encore une fois, ces difficultés ont été surmontées dans la section précédente et la distinction
du mandataire et du nuntius peut se faire désormais relativement facilement.

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